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La Constitución de la República del Ecuador establece en el artículo 11 numeral 9, El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución, y uno de esos derechos es que los ciudadanos

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ecuatorianos tengan acceso a una adecuada administración de justicia con jueces, que actúen con total probidad, capacidad e imparcialidad, dándoles a las partes procesales lo que en derecho les corresponda, por cuanto la administración de justicia es un derecho público; en el inciso tercero y cuarto del artículo en mención establece que el Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso, haciendo directamente responsable al estado por el error judicial del funcionario público, debiendo indemnizar a la víctima, pero de igual mara estableciendo el derecho de repetición del Estado contra el Juez responsable de sus actuaciones malintencionadas que provoco un daño o perjuicio a una de las partes procesales.

El Art. 75 de la Constitución de la República, dispone que toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedara en la indefensión, por consiguiente quienes están investidos de jurisdicción y competencia para hacer efectivo este derecho son los jueces como entes de administración de justicia.

El Consejo de la Judicatura es el único órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial, a nivel nacional, y por medio de las direcciones provinciales descentraliza su actividad, pero vigilante de que se cumplan todas y cada una de las actividades a ellos encomendadas, en ningún caso se afectara la independencia de los jueces, fiscales y defensores públicos, así lo establece el Código Orgánico de la Función Judicial.

Si bien es cierto que la figura error inexcusable dentro del servicio de justicia es de vieja data, en el Ecuador aparece con la vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial en los artículos 33, 109 y 131, pero sin una definición clara y precisa de lo

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que es esta figura jurídica, provocando malestar a los funcionarios judiciales en lo principal a jueces, fiscales y defensores públicos que son objetos de esta sanción, pues en el libre desempeño de sus funciones pueden incurrir en esta falta ya sea por acción u omisión, denotando un perjuicio a las partes procesales, lo que de acuerdo a la normativa vigente amerita la máxima sanción disciplinaria que es la destitución del funcionario público.

El error inexcusable se deriva de una llamada responsabilidad administrativa o disciplinaria entendida por aquella que surge por parte del funcionario judicial que ha violado sus deberes, obligaciones o prohibiciones establecidas en las leyes, aplicables al ejercicio de sus actividades públicas y que se traduce por regla general en llamados de atención verbales, escritos, multas suspensiones del trabajo con y sin remuneración y hasta la más drástica o gravísima sanción que es la destitución, pudiendo establecerse indicios de responsabilidad, civil, penal del funcionario que incurra en cualquiera de estas faltas, se deberá establecerse si el daño causado es producto del dolo o culpa del funcionario para que pueda operar su responsabilidad y deba reparar el daño a la víctima. La acción disciplinaria por error inexcusable se puede suscitar ya sea por queja, denuncia o de oficio Art 113 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Es importante destacar que el Consejo de la Judicatura ha destituido a más de 350 funcionarios judiciales entre jueces, fiscales y defensores públicos, lo que ha provocado un cierto malestar tanto en la ciudadanía, en los funcionarios judiciales e incluso a nivel internacional, por cuanto de la normativa vigente no establece claramente lo que es el error judicial inexcusable, sino que probablemente se han hecho interpretaciones de la norma y se ha sancionado a funcionarios judiciales.

El Dr. Richard Villagómez Cabezas, Conjuez de la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, en el primer encuentro Nacional de Presidentes de Cortes Provinciales realizado en la ciudad de Quito en diciembre de 2012 manifiesta que “el error inexcusable está genéricamente

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previsto en el Art 109.7 del Código Orgánico de la Función Judicial sin una descripción amplia que permita identificar con precisión los elementos que constituye esta infracción, lo que obliga a efectuar varias remisiones a otras leyes para identificarlas y más aún para establecerlas, recurriendo incluso a las resoluciones emanadas del Consejo de la Judicatura (de transición) que es el órgano de gobierno, administración vigilancia y disciplina de la función judicial que tiene a su cargo dentro de sus potestades constitucionales (art. 78 CR) y legales la resolución de faltas cometidas por los servidores judiciales

El Consejo de la Judicatura ha expresado que constituye error inexcusable: 1.- Debido Proceso

- Omisiones en la tramitación de la causa, que origine nulidad y violación del debido proceso

- Arrogarse competencias no previstas en la ley - Detención arbitraria

- Caducidad de la prisión preventiva 2.- Justicia Constitucional

- Aceptar a trámite constitucional asuntos de mera legalidad.

- Las acciones de protección proceden únicamente cuando no existe, en el ordenamiento jurídico, otra vía judicial expedita.

- Ordenar reparación integral cuando se trate de meras expectativas y no de derechos del accionante.

- Cuando en la tramitación de las medidas cautelares el juez se pronuncie sobre el fondo del caso concreto.

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- Ejecución de una decisión judicial no ejecutoriada - Dar trámite distinto para el visto bueno

4.- Violaciones de Derechos

-Las decisiones efectuadas en contra de norma legal expresa (a lo que habría que sumar, norma constitucional, de tratados internacionales de derechos humanos, jurisprudencia obligatoria ya sea de la Corte Nacional de Justicia o Corte Constitucional)

- Cuando el Juez se pronuncia dos veces sobre el asunto de fondo (lo que constituye también causa de excusa o recusación y violación de la garantía del juez imparcial)”.62

El error inexcusable está considerado como infracción gravísima, Art 109 numeral 7 del Código Orgánico de la Función Judicial cuando dice: intervenir en las causas que debe actuar como juez, fiscal o defensor público, con dolo, manifiesta negligencia o error inexcusable, Es importante destacar que el mencionado artículo no define lo que es el error inexcusable sino que genéricamente se lo relaciona como infracción gravísima, motivo por el cual funcionarios judiciales a nivel nacional como jueces, fiscales y defensores públicos han sido destituidos de sus funciones por esta falta.

Las resoluciones emanadas del Consejo de la Judicatura han suplido de esta manera una definición constitucional que las faltas civiles penales administrativas deben estar establecidas en la ley para poder ser sancionadas así lo establece el Art 76 numeral 3 cuando expresa; “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”

62_{VILLAGOMEZ CABEZAS Richard, Conjuez de la Corte Nacional de Justicia, Primer Encuentro} Nacional de Presidentes de Cortes Provinciales, Quito Ecuador,2012.

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es decir al no estar tipificado su significado lo que se ha hecho es una interpretación extensiva de la norma, vulnerando de esta manera los principios constitucionales de legalidad y proporcionalidad en el juzgamiento y sanción de los servidores judiciales por error inexcusable.

Se puede advertir que el legislador actuó con una falta de técnica jurídica en la redacción del capítulo VII del Código Orgánico de la Función Judicial (Prohibiciones y Régimen Disciplinario) por cuanto en el Art 102 se desprende que las sanciones disciplinarias son atribuibles a todas las servidoras y servidores judiciales, sea que pertenezcan a las carreras judicial, fiscal, o defensoría pública; por consiguiente se entendería que el error judicial inexcusable es atribuible a todo funcionario judicial; existiendo una incongruencia ya que el Art 109.7 determina que son objetos de sanción por esta infracción gravísima jueces fiscales y defensores públicos, es por esto que necesariamente se debe puntualizar su definición.

La Constitución de la República garantiza la independencia de los jueces interna y externa, pero esta independencia se ha visto afectada por cuanto los jueces al momento de dictar sus fallos, sienten la incomodidad de aplicar su sana critica, que, si bien para el juez como administrador de justicia valorando las pruebas de cargo y de descargo aportadas por las partes procesales, cree que su decisión es la correcta, el Consejo de la Judicatura ha enjuiciados sus decisiones, e iniciado procesos administrativos que los han llevado a imponerles la máxima sanción disciplinaria que es la destitución, aduciendo que la sana crítica del juez, afecto a una de las partes procesales actuando de manera dolosa, otra de las formas que aduce cometen los servidores judiciales error inexcusable, es que la norma invocada por el juzgador no es la que se adecua al proceso materia del litigio, pero esto solo podría verificarse cuando conozca un juez de instancia superior mas no determinar el órgano administrativo.

Un ejemplo claro de esto lo podemos afirmar en el expediente disciplinario No. D- 0879-UCD-2013-PM, de fecha 20 de diciembre de 2013, propuesto por Carlos Marx

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Carrasco, en calidad de Director General del Servicio de Rentas Internas contra los doctores José Dionicio Suing Nagua y Gustavo Adolfo Durango Vela, Juez y Conjuez de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia respectivamente, los señores magistrados aplicaron el derecho conforme correspondía, pero en virtud de que no estaba acorde a las pretensiones que argumentaba el Servicio de Rentas Internas, una vez notificada la sentencia del recurso de casación presenta una denuncia el señor Carrasco en contra de los prenombrados señores magistrados por cuanto aducen que no motivaron la sentencia conforme lo estable la Constitución de la República y manifiesta también que desnaturalizaron la esencia del recurso de casación y a su vez asumieron indebidamente la atribución de valorar prueba, es decir aplicaron una norma indebida a la que debían aplicar así lo expresan en la resolución disciplinaria de destitución cuando en la parte resolutiva en mención dice:

Declarar al doctor José Dionicio Suing Nagua, Juez de la Corte Nacional de Justicia, responsable de las infracciones de falta de motivación y error inexcusable, tipificada en el numeral 8 del artículo 108 y en el numeral 7 del artículo 109 del Código Orgánico de la Función Judicial, respectivamente.

Declarar al doctor Gustavo Adolfo Durango Vela, Conjuez de la Corte Nacional de Justicia, responsable de las infracciones de falta de motivación y error inexcusable, tipificadas en el numeral 8 del artículo 108 y en el numeral 7 del artículo 109 del Código Orgánico de la Función Judicial, respectivamente.

De conformidad con el artículo 112 del Código Orgánico de la Función judicial, por existir concurrencia de infracciones imponer al doctor José Dionicio Suing Nagua la sanción de destitución del cargo de Juez Nacional de la Corte Nacional de Justicia.

De conformidad con el artículo 112 del Código Orgánico de la Función judicial, por existir concurrencia de infracciones imponer al doctor Gustavo Adolfo Durango Vela

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la sanción de destitución del cargo de Conjuez Nacional de la Corte Nacional de Justicia.

Otro ejemplo lo podemos afirmar en el expediente disciplinario No. MOT-769-UCD- 012-LL, de 3 de octubre de 2012, iniciado por denuncia del doctor Edgar Gualberto Samaniego Rojas, Rector y representante legal de la Universidad Central del Ecuador contra los doctores Patricio Arízaga Gudiño, Jorge Villarroel Merino y Jorge Cadena Chávez, Jueces de la Primera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha y doctora Elena Ortega Rojas, Jueza Octava de la Niñez y Adolescencia de Pichincha. Cuando expresa el doctor Samaniego que según el suplemento del Registro Oficial No. 294 de 6 de octubre de 2010, se publicó en la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP) cuerpo legal que el artículo 81 inciso final dispone “las servidoras y servidores a los setenta (70) años de edad” que cumplan los requisitos establecidos en las leyes de la seguridad social para la jubilación, obligatoriamente tendrán que retirarse del servicio público y cesaran en su puesto; los señores ex trabajadores universitarios fueron cesados de sus funciones en el año 2010, y hasta que la universidad realice los trámites pertinentes para que se les cancele el incentivo por jubilación plantearon una acción de protección en la que solicitaban que se les cancele las remuneraciones que dejaron de percibir una vez notificados con el cese de funciones y que el incentivo sea pagado de acuerdo al salario establecido para el periodo 2011, acción constitucional que recae en la Jueza Octava de la Niñez y Adolescencia, la misma que luego del trámite pertinente niega la acción presentada por los demandantes, posterior interpone recurso de apelación y es conocido por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Pichincha, este tribunal en audiencia oral y pública revoca la sentencia dictada en primera instancia y concede la acción planteada a favor de la parte actora ordenando que se les cancele las remuneraciones que dejaron de percibir hasta que reciban su incentivo por jubilación; el Consejo de la judicatura aduce que la señora jueza de primer nivel no debía aceptar a trámite una acción constitucional por cuanto había otra vía expedita para el trámite y también expresan que los Jueces de la Primera Sala de lo Penal de la

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Corte Provincial de Pichincha no motivaron la sentencia y la norma aplicada no era la correcta para el proceso en mención.

Una vez realizado el trámite pertinente el Consejo de la Judicatura llega a determinar que los señores jueces de la Primera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, y la señora jueza Octava de la Niñez y Adolescencia de Pichincha, adecuaron su conducta en el artículo 109, numeral 7 del Código Orgánico de la Función judicial y resuelven:

Declarar la responsabilidad administrativa de los servidores judiciales doctores Patricio Arízaga Gudiño, Jorge Villarroel Merino y Jorge Cadena Chávez, y la doctora Elena Ortega Rojas. Por haber cometido la infracción tipificada en el Art. 109, numeral 7 del Código Orgánico de la Función Judicial.

Destituir de sus calidades de servidores judiciales a los doctores Patricio Arízaga Gudiño, Jorge Villarroel Merino y Jorge Cadena Chávez, jueces de la Primera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha y a la doctora Elena Ortega Rojas jueza Octava de la Niñez y Adolescencia de Pichincha, respectivamente.

Esta destitución a jueces bajo la figura de error inexcusable, considerada como falta gravísima en el Código Orgánico de la Función Judicial consiste en imponer la pena más dura de las sanciones disciplinarias que es la destitución, pero al no existir una definición objetiva de esta figura en la legislación ecuatoriana, esta conducta no podría ser atribuida como sanción.

De las entrevistas realizadas a los doctores Richard Villagómez Cabezas y Rosa Álvarez Ulloa, se puede manifestar que la actitud que ha tomado el Consejo de la Judicatura ha sido totalmente arbitraria por cuanto como órgano administrativo ha sancionado una actuación jurisdiccional de los jueces fiscales y defensores públicos, vulnerando sus derechos ya que una norma que no está expresamente definida como

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infracción al momento de su cometimiento no podría ser atribuida al funcionario público judicial y peor aún con sanciones tan drásticas como la destitución, es así que manifiestan que la norma tiene que cumplir con sus características esenciales como previa, certa y estricta, para poder ser atribuida como sanción disciplinaria.

Manifiestan también que los principio constitucional que ha sido vulnerado es el de legalidad, proporcionalidad y el del debido proceso afectando duramente la integridad de los funcionarios destituidos por esta figura novedosa del error inexcusable.

Expresan que el único que podría indicar si existe o no error inexcusable debería der un juez y no como se está haciendo actualmente por el órgano administrativo que es el Consejo de la Judicatura, por este motivo es de vital importancia definir al error inexcusable y con esto se evitara que se sigan vulnerando derechos de los funcionarios judiciales en todo el país

Por este motivo es importante destacar que el error judicial que comete el funcionario público, debe ser conocido y resuelto por un juez superior, que conoce la materia, para que sea este quien analice el criterio jurídico del funcionario, determine si aplicó correctamente la Constitución, los Tratados y Convenios Internacionales y las leyes, y resuelva sobre la materialidad de la infracción dolosa, determinando el error judicial inexcusable en sentencia, y remitiendo al Consejo de la Judicatura, para que inicie un expediente administrativo y sancione al funcionario judicial una vez que se ha comprobado su actuación con dolo, negligencia o desconocimiento de la ley. En la actualidad se han destituido a funcionarios judiciales por parte del Consejo de la Judicatura, aduciendo que han cometido esta falta gravísima que amerita su destitución que es el error inexcusable, interpretando el criterio jurisdiccional de los jueces y violando los principios constitucionales, por cuanto esta figura no está conceptualizada en el Código Orgánico de la Función Judicial, lo que ha causado inestabilidad, preocupación e interferencia en la independencia de la función judicial a nivel nacional.

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Debo indicar que el error judicial inexcusable no solo puede ser declarado por las cortes de apelación, Corte Provinciales de Justicia, sino también por las altas cortes, así tenemos la Corte Nacional de Justicia, sea que se trate de nulidad, apelación, casación o revisión o la Corte Constitucional a través de la Acción Extraordinaria de Protección, que de existir el yerro por parte del inferior y haber causado daño a una de las partes, debe determinarse la infracción en sentencia y el Consejo de la Judicatura como órgano de disciplina sancionara al funcionario que incurrió en esta falta gravísima.

El Art 109.7 determina las causas de infracción gravísima son el dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable.

El dolo es conocido en el derecho penal como la intención de cometer la acción típica prohibida por la ley, es el designio de irrogar daño, es decir causar daño a una de las partes procesales con el fin de obtener alguna ventaja o ser favorecido de alguna manera.

La manifiesta negligencia es la falta de cuidado en el ejercicio de sus actividades que de igual manera provoca un perjuicio a una de las partes litigantes sea por acción u omisión de los funcionarios públicos, debiendo el Estado responder por estas infracciones a las víctimas y luego iniciar el trámite de repetición en contra del funcionario que incurrió en esta falta.

El error inexcusable al estar genéricamente previsto, se presta a una amplia interpretación por lo que resulta importante plantear una reforma inmediata al Código Orgánico de la Función Judicial para establecerlo y definirlo y así se evitara