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la distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo forma parte de una reflexión científica y político-criminal necesaria. Que surge con la ilustración y el Estado liberal, siendo Impulsada principalmente por el idealismo alemán; (…) Para Kant y Hegel existe una diferencia entre ambos injustos, pues el delito representa una auténtica rebelión contra la razón moral, mientras el ilícito civil se constriñe al menoscabo de intereses y

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derechos del individuo o la sociedad. Merkel y Binding, sin embargo, criticaron tales intentos, procedentes más de la relación filosófica que de la elaboración jurídica, reprochando a los mismos no haber sido capaces de demostrar convincentemente diferencias estructurales entre uno y otro ilícito130”

La Teoría del Derecho Penal de Policía versus Derecho Penal Criminal, influida por el iusnaturalismo racionalista que formuló Feuerbach, constituyó el primer intento doctrinal serio de elaborar una diferenciación material entre ilícito “penal” – el genuino ilícito administrativo (de policía).

El ilícito penal lesiona un derecho del Estado o de los ciudadanos, mientras el ilícito de “policía” no lesiona ningún derecho sino que simplemente representa un peligro para el ordenamiento jurídico y la seguridad131.

Según LANGE “(…) la línea diferencial entre uno y otro injusto está en el plano objetivo, material, a cuyo fin contrapone los ilícitos naturales (delito criminal) y los ilícitos artificiales (infracciones administrativas). Sostiene LANGE, que el ilícito criminal define las conductas que, en cada momento histórico, tiene relevancia ético-social o significación cultural. Por el contrario, el ilícito administrativo es siempre, una acción irrelevante para la ética social o culturalmente indiferente132”. Su opinión es compartida por Eb. Schmidt, Michels y Mezger- Bleir133. Según estos autores lo ilícito administrativo se agotaría “en la desobediencia de los mandatos y prohibiciones establecidos positivamente por el legislador. Sería un ilícito puramente formal. Lo ilícito del ilícito administrativo no estaría constituido por la lesión o el peligro concreto de un bien jurídico, sino solamente por el interés de la Administración. El peligro de los bienes jurídicos, es a lo sumo, ratio legis de la punición de estas conductas (…)”.

Por el contrario otra corriente doctrinal sostiene que las diferencias no son tales, así CEREZO MIR opina “La afirmación de que lo ilícito administrativo sea ético-social o

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GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción Al Derecho Penal. Volumen I. Quinta Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, 2012. Pág. 95 y Ss

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Ibídem. Pág. 96

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Ibíd. Pág. 98

133 _{CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Introducción. Quinta Edición. Ed.}

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culturalmente indiferente no me parece convincente. El legislador no establece sus mandatos y prohibiciones como dice WELZEL, para ejercitar la obediencia de los ciudadanos, sino para crear un estado o situación valiosos o impedir la producción de un daño (…)”.- “(…) En algunos casos lo ilícito material puede ser, incluso, más grave que en ciertos delitos (…)” “(una regulación jurídica arbitraria, sin fundamento material alguno sería puramente despótica y debería ser extirpada de nuestro Derecho”.

Considera que “La exclusión del concepto de bien jurídico del ámbito del llamado Derecho penal administrativo carece de fundamento. No es posible precisar una diferencia entre los intereses de la Administración tutelados por el Derecho y el resto de los bienes jurídicos. Si lo injusto administrativo fuera puramente formal, si se agotase en la desobediencia de los mandatos o prohibiciones del Derecho, no podría establecer el legislador diferencias en la sanción entre las diversas infracciones del Derecho penal administrativo. El delito penal y el delito administrativo o de policía tienen un contenido material semejante y la misma estructura lógica”.

Finalmente manifiesta que: “Es urgente un replanteamiento por parte del legislador de los límites del Derecho Penal y el Derecho administrativo. Entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo, entre la pena y la sanción administrativa, únicamente cabe establecer diferencias cuantitativas y el límite ha de ser trazado positivamente por el legislador. En la redistribución de la materia ha de tener en cuenta de un modo primordial la gravedad de las infracciones desde el punto de vista material (desvalor ético-social o cultural) y, sólo un segundo término, consideraciones de política criminal (la rapidez y eficacia de la sanción)”134.

De la misma manera opinan SERRANO TÁRRAGA/SERRANO MAÍLLO/VÁSQUEZ GONZÁLEZ quienes sostienen que “La doctrina penal opina de una forma casi unánime que hasta el momento no ha sido posible encontrar un criterio que permita apreciar una diferencia cualitativa entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo. Únicamente cabe establecer, del mismo modo que entre las sanciones penales y administrativas, diferencias cuantitativas. Agrega que corresponderá al legislador; amparándose en la gravedad de las infracciones desde el punto de vista material (desvalor ético-social o

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cultural), en mayor medida que en criterios de política criminal (rapidez y eficacia de la sanción), decidir en qué casos es suficiente con imponer sanciones administrativas y en qué casos, debe además intervenir el Derecho Penal./Derecho administrativo en la protección del medio ambiente”135.

Siguiendo esta corriente BLANQUER refiere “(…) En nuestro ordenamiento no existen diferencias cualitativas o cuantitativas que permitan establecer con certidumbre la frontera que separa las sanciones penales y las sanciones administrativas”.

“Teóricamente las diferencias cualitativas entre una y otras sanciones se pueden referir a las <<infracciones>> tipificadas por cada tipo de norma, a los intereses o los bienes jurídicamente protegidos por las sanciones penales y las administrativas (…)”. “(…) no hay diferencias cualitativas entre unas y otras infracciones, porque no siempre es cierta la premisa de que los bienes jurídicos más relevantes son protegidos por las normas penales; se trata de una cuestión del Derecho positivo vigente en cada momento, que carece de relevancia teórica o dogmatica para la ciencia jurídica”136. Sobre las diferencias cuantitativas entre las sanciones penales y administrativas, el autor dice que “(…) tampoco hay diferencias cuantitativas; no se puede decir que las sanciones administrativas son siempre menos aflictivas que las penales; por ejemplo el importe económico de una multa administrativa puede ser superior al de la sanción penal. Ahora bien, desde esa perspectiva cuantitativa, la privación de libertad personal sólo puede imponerse por la comisión de un delito o una falta tipificada en el Código Penal, pues la sanción impuesta por la Administración civil no puede ser privativa de libertad que se puedan establecer en el ámbito castrense de las Fuerzas Armadas (artículo 25.3 CE).”

“Salvo ese matiz relativo a las sanciones privativas de libertad, no hay en nuestro Derecho positivo diferencias cualitativas o cuantitativas entre las sanciones penales y la sanciones administrativas. Los únicos criterios objetivos que permiten diferenciar

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SERRANO TÁRRAGA, María Dolores, SERRANO MAÍLLO, Alfonso y VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Carlos. Tutela Penal Ambiental. 2.ª Edición. Dykinson, S.L. Madrid.2013. Pág. 103

136 _{BLANQUER, David, Derecho Administrativo. Volumen 2º. Los Sujetos, la actividad y los principios. Ed.}

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unas y otras son: (i) el criterio formal de la norma que tipifica infracciones y sanciones (en materia penal debe ser una ley orgánica, y en materia administrativa hasta una ley ordinaria, según resulta de la STC 24/2004 de febrero); y ii) el criterio competencial de qué poder público de qué poder público tiene atribuida la función de imponer cada tipo de sanción.

“(…)Desde esa última perspectiva competencial: (i) la Administración Pública no tiene competencia para imponer sanciones penales, correspondiendo en exclusiva esa función a los jueces y tribunales del orden penal; (ii) por otro lado los jueces y tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa no tienen competencia para imponer sanciones administrativas a quienes infringen las normas del Derecho Administrativo que se aplican en ese orden jurisdiccional, pues esa potestad se atribuye en exclusiva a las Administraciones Públicas”137.

LUCIANO PAREJO: “La relación con el Derecho Penal se caracteriza, sin embargo, porque el ámbito de aplicación de éste marca los límites de la del Derecho administrativo. Pese a contar éste con unos instrumentos garantizadores propios, algunos análogos a los de carácter punitivo, el Derecho penal delimita exteriormente el campo de lo administrativo en la medida en que a aquel Derecho se encomienda la tutela más enérgica de los bienes jurídicos más importantes (principio de esencialidad) y b) lo penal goza de preferencia absoluta en los casos de concurrencia entre infracciones administrativas e ilícitos penales138”.

En este mismo sentido dice GARCÍA-PABLOS “El derecho penal debe hacer presencia en los conflictos sociales sólo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible, nada más.

Porque no se trata de proteger los bienes jurídicos de cualquier clase de peligro que les amanece, ni de hacerlo utilizando los resortes más poderosos y devastadores del Estado, sino de programar un control razonable de la criminalidad.

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Ibídem. Pág. 620

138 _{LUCIANO PAREJO, Alfonso. Lecciones de Derecho Administrativo Tirant Lo Blanch. Valencia. 2008.}

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(…) La cirugía penal por sus efectos traumáticos e irreversibles –por su nocividad intrínseca- sólo puede prescribirse “in extremis”, esto es, cuando no se dispone de otras posibles técnicas de intervención o éstas resultan ineficaces: como “ultima ratio”. Deberá preferirse, (…) ante todo la utilización de medios desprovistos de carácter sancionatorio, como una adecuada política social. Seguirán a continuación –en un lógico orden de prioridades- las sanciones no penales, bien civiles (…), bien administrativas (…). Sólo cuando ninguno de estos medios sea suficiente estará legitimado el recurso a la pena. (…)”139.