La existencia de una legislación protectora a favor de la mujer, tiene su origen histórico, paralelo al surgimiento del Derecho del Trabajo.
Fue “(...) la máquina la que facilitó y produjo el acceso ocupacional de la mujer (...) por los abusos iniciales (...) fue surgiendo una legislación protectora (...) con cuatro manifestaciones: a) la duración máxima de la jornada de trabajo; b) los trabajos nocturnos, peligrosos o insalubres; c) el descanso semanal; d) su situación, en caso de ser madres”. 36
Sin embargo, con la evolución de la legislación social en general la mayoría de estos derechos fueron recogidos como mejores condiciones de trabajo sin distinción de sexo; es decir, se extendió a todos, dado que derechos como la duración máxima de la jornada, descansos, condiciones, protección y seguridad en trabajos penosos, son aplicables a todo trabajador.
Como expresa Alonso Olea y María Emilia Casas Bahamonde “en nuestra época se plantea (...) la justificación científica de una legislación especial para el trabajo de la mujer que si (...) pudo tener razones históricas, culturales o sociales, es difícil de justificar hoy desde el punto de vista médico.” 37
Todo lo anterior trajo como consecuencia que modernamente la exigencia de la mujer en el plano laboral sea la del fiel respeto al principio de igualdad en todos los ámbitos de la relación de trabajo.
En la actualidad “(...) se tiende más a la igualdad que a la protección (...)” 38 y se concibe toda norma de protección laboral de la mujer, salvo las impuestas por la maternidad, como antifeministas y por tanto como discriminatorias e injustas. Con ello se busca evitar normas que, estableciendo mayores beneficios a la mujer en tanto mujer y sin mediar ninguna condición diferencial, tengan como efecto restringirles el acceso al mercado de trabajo.
Por lo tanto, en virtud de nuestro texto constitucional, todo tipo de norma que establezca discriminaciones o prohibiciones de empleo con ocasión del sexo no
36 Martinez Vivot, Julio. Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 2da.ed. Buenos
Aires. Astrea. 1988.Pág.241.
37 Alonso Olea, Manuel y Casas Bahamonde, María Emilia. Derecho del Trabajo. Madrid: Universidad
Complutense-Madrid, Facultad de Derecho. 1991.Pág.120
justificadas en el hecho de la maternidad deben entenderse inaplicables por ser incompatibles con la Constitución. Sin embargo, según la doctrina, podríamos declarar la validez de aquellas normas de acción afirmativa, que tiendan a “superar su situación fáctica desfavorable”.
Dicha posición, en mi opinión, es válida y coherente con nuestro texto constitucional que tiende a la igualdad de oportunidades en todos los campos y para todas las personas. No obstante, la necesidad de protección a la madre trabajadora, se convierte en necesidad insoslayable, puesto que “(...) si bien la tendencia y los reclamos feministas insisten en la supresión de normas privilegiadas en favor de las mujeres, ninguna de esas líneas llega a suprimir la protección en ocasión de la maternidad o con motivo de ella. Las normas que pudieran dictarse respecto de su situación en ocasión de ser madres, no podrían considerarse discriminatorias, sino necesarias por razones eugenésicas y sociales, amparadas más por la seguridad social que por el derecho del trabajo (...)” 39
En conclusión, el ámbito protector al cual es necesario remitirse en caso de la trabajadora mujer, es aquel relativo a su condición de madre y en cuanto deriven del alumbramiento y crianza de los hijos. Estas circunstancias diferenciales justifican los derechos especiales tales como: la necesidad del descanso obligatorio con motivo de la maternidad y la protección frente a la posibilidad de despido en razón de dicha circunstancia y los permisos por lactancia.
Si bien no es materia de este trabajo profundizar en el tema, debo considerar que estos derechos especiales son en realidad del concebido o recién nacido. Es decir, el concebido tiene derecho a que la madre descanse antes del parto para garantizarle un desarrollo sano y mayor facilidad al momento del alumbramiento. El descanso por lactancia es un derecho del recién nacido al que se le deben proporcionar todas las condiciones para un sano crecimiento. En consecuencia, más que derechos de la madre son derechos del concebido o recién nacido para que se le otorguen todos los cuidados necesarios para su normal desarrollo. Más aún, propondría que los derechos referidos sean otorgados a los padres a fin de que ellos decidan la forma de gozarlos. Por ejemplo, de los 45 días del permiso pre-parto otorgado, la pareja podrá decidir cuántos días disfrutará cada uno. De tal manera que, por ejemplo, los primeros 10 días podrían ser disfrutados por el padre a fin de realizar las actividades del ambiente en el que se recibirá al nuevo hijo (pintado, refacciones, etc.), ya sea por especialidad de éste o para impedir que la madre realice actividades que requieran esfuerzos físicos y que tienen un alto índice en los accidentes que se producen en la etapa pre-parto. También propongo que el derecho a utilizar una hora diaria para lactar al hijo puede ser compartido por ambos padres, de tal manera que, por ejemplo, si la vivienda queda más cerca del centro de trabajo del padre que del de la madre y el hijo no está lactando del seno materno puede el padre optar por tomar la hora referida. Es decir, serán derechos compartidos por ambos sin discriminaciones.
La protección a la mujer de manera genérica se incluye en cuatro constituciones europeas y nueve latinoamericanas. Ver cuadros 2.5 y 2.6 correspondientes al capítulo 2. La protección a la madre está considerada en tres constituciones europeas y ocho latinoamericanas. En nueve constituciones latinoamericanas consideran expresamente el derecho de licencia por gestación lo que no se incluye en las europeas. Ver cuadros 2.7 y 2.8 correspondientes al capítulo 2.
La protección a la mujer o madre trabajadora solamente está referida en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ONU) y en el Protocolo de San Salvador (OEA). Ver cuadro 2.A al final de este capítulo.
2.2.4 Protección al menor de edad (Protección al discapacitado)