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moral

Desde sus primeras obras nuestro autor señala que el núcleo central del Derecho es la idea de norma o, mejor aún, de ordenamiento o sistema jurídico; pero rápidamente agrega que no se puede prescindir, para establecer su concepto, de su sustrato social o material256. De esta manera discrepa de las posiciones que ven posible construir un

254

PECES-BARBA. Gregorio. Ética, Poder y Derecho, Reflexiones ante el fin de siglo, op. cit., p. 11, todas las citas.

255

Cfr.: PECES-BARBA. Gregorio. Ibid. 256

Vid. su trabajo: “Sobre la Filosofía del Derecho y su puesto en los planes de estudios”, op. cit., p. 244.

concepto de lo jurídico prescindiendo de la vida social –como ocurre con Hans KELSEN–,

y se acerca a posiciones realistas o sociológicas, aunque sin llegar a fundirse en ellas257. Tales posiciones surgen en el siglo XX como un movimiento de la Filosofía del Derecho, caracterizado por tener un estilo pragmático y una vocación por aproximarse a los hechos con una mentalidad útil y ajena a las especulaciones258. Aparecen como reacción frente al formalismo jurídico y a la idea que propuso sobre el Derecho, como un sistema lógicamente cerrado y perfecto, donde la construcción formal de los conceptos desempeña un papel preponderante. Como movimiento, el realismo denuncia la desvinculación de esos “artificios” con la realidad, llamando la atención sobre los problemas que pueden surgir por un excesivo formalismo con el que se construya un concepto de lo jurídico, y de ciencia jurídica, totalmente ajenos a la realidad social y a la fuerza transformadora de ésta. Por eso pone de relieve la importancia de los factores sociales en la comprensión del Derecho y la necesidad de tenerlos en cuenta en el estudio y trabajo con los fenómenos jurídicos. Así concebido, el realismo como teoría jurídica identifica el concepto de validez con el de eficacia, afirmando que las auténticas normas

257

La Teoría pura del Derecho de KELSEN “[i]ntenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el [D]erecho, y cómo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el [D]erecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica; no, en cambio, política jurídica.” Por eso prescinde de la psicología, la sociología, la ética, la teoría política y demás disciplinas que no son jurídicas. “Cuando la Teoría pura del [D]erecho emprende la tarea de delimitar el conocimiento del [D]erecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la relación, sino porque busca evitar un sincretismo metódico que oscurece la esencia de la ciencia jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de su objeto,” (KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho, op. cit., p. 15, la cursiva no es mía).

258

“La filosofía del Derecho ha visto nacer, con el siglo XX, dos movimientos comúnmente llamados realistas; uno en el área escandinava, y otro en el área norteamericana. Es de suponer, en principio, que algo en común han de tener ambas corrientes del pensamiento jurídico para, en la misma época y en parecidas circunstancias, haber recibido idéntica denominación.” “En efecto, el ‘realismo’ es, o ha sido, aparte de un talante intelectual distinguido por su corte pragmático y por su pretensión de acercarse a los hechos con una mentalidad útil y ajena a especulaciones o apriorismos, por lo menos tres cosas distintas: […] en primer lugar, una respuesta al problema de los universales. En segundo lugar, una construcción metafísica. Y, en tercer lugar, una teoría del conocimiento.” “En el primer sentido se opone al nominalismo; mientras el realismo afirma que los universales existen realmente, el nominalismo afirma que son sólo nombres, conceptos o términos del lenguaje. En el segundo sentido realismo se opone a idealismo metafísico, en la medida en que éste afirma que la auténtica realidad es la de las ideas, que la realidad es la idealidad y que las cosas son, a lo sumo, reflejo de las ideas. En el tercer sentido realismo se opone a subjetivismo; mientras el realismo afirma que el acto de conocer es siempre distinto de su objeto, el subjetivismo afirma que sólo podemos conocer nuestras propias percepciones, nuestros propios estados de conciencia.” (HIERRO, Liborio. L. El realismo jurídico escandinavo, Una Teoría empirista del Derecho, Fernando Torres-Editor, Valencia, 1981, p. 17, las dos primeras citas; y 18, la tercera).

jurídicas son aquellas que resultan eficaces, es decir, las que realmente son aplicadas o cumplidas259.

Sin abrazar todos los postulados realistas, PECES-BARBA comparte con ellos el

interés por la apertura del Derecho, y de la reflexión sobre lo jurídico, a la realidad social. Algunas razones para esa apertura son las siguientes: (i) El contenido del Derecho es vida humana social, establece un modelo de vida en sociedad, una forma deseada de relaciones humanas; de esa manera se conecta con la realidad social por lo que no puede serle indiferente; (ii) La realidad social influye en la formación del Derecho y el Derecho influye en la realidad social, por lo tanto, no se puede prescindir del sustrato social en la definición de lo jurídico; (iii) La referencia a las conductas humanas que el Derecho pretende organizar es también signo del protagonismo social en la creación de lo jurídico, un reconocimiento a la realidad del pluralismo social en aras de evitar, en lo posible, los excesos de un voluntarismo estatal o, en todo caso, de orientarlo hacia esquemas democráticos260. Dos postulados se encuentran implícitos en esta posición. En primer lugar, el reconocimiento de que el ser humano es origen, causa y destinatario del Derecho, pues “[s]in esa referencia al hombre no será posible […] establecer un intento de justificación del Derecho, basada precisamente en las exigencias de la condición humana.”261 En segundo lugar, que el Derecho es cultura y está inserto en una cultura más general, propia de cada tiempo histórico, recibiendo la influencia de las fuerzas y factores de la realidad social262. Por esa razón, generalmente el Derecho expresará el ideal de justicia de la cultura y la sociedad a la que pertenece. Sin embargo, la observación de la realidad y el análisis histórico ponen de manifiesto que el poder –que

259

El texto del juez Oliver Wendell HOLMES es elocuente al respecto: “‘¿Qué es el Derecho?’ Encontraréis que ciertos autores os dirán que es algo distinto de lo que deciden los tribunales de Massachussetts o de Inglaterra, que es un sistema de la razón, que es deducción a partir de principios de ética o axiomas universalmente aceptados o cosa parecida, que puede o no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal hombre, veremos que a éste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero que en cambio le interesa saber qué es lo que en efecto han de resolver los tribunales de Massachussets o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. Yo entiendo por ‘Derecho’ las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada más ni nada menos” (La senda del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 21).

260

Cfr.: PECES-BARBA, Gregorio. “Sobre la Filosofía del Derecho y su puesto en los planes de estudios”, op. cit., pp. 244-245; y del mismo autor: Introducción a la Filosofía del Derecho, op. cit., p. 56 y siguientes.

261

PECES-BARBA, Gregorio. “Sobre la Filosofía del Derecho y su puesto en los planes de estudios”, op. cit., p. 245.

262

Vid: PECES-BARBA, Gregorio. Introducción a la Filosofía del Derecho, op. cit., pp. 75-76 y 247- 248. También, del mismo autor: Derecho y derechos fundamentales, op. cit., Introducción, p. 13.

también es parte de la realidad social– tiene una importancia decisiva en la creación y eficacia del Derecho. Puede ocurrir que el poder de turno imponga un Derecho contrario a los ideales de justicia de una sociedad, o que acoja los valores que ella postula. En el primer caso el Derecho resultante se apoyará en la fuerza del poder; en el segundo, además, en la legitimación que le da el consenso.

Esta constatación es importante para el planteamiento teórico de PECES-BARBA.

Hace que el fenómeno del poder sea otro elemento necesario en su concepción del Derecho. El poder tiene en él un papel decisivo para la creación y virtualidad del ordenamiento jurídico. Es el que sustenta su validez y el que garantiza su eficacia263: “Lo cierto es [nos dice…] que el Derecho funda su validez en el poder efectivo que domina en el ámbito territorial de vigencia de ese Ordenamiento jurídico, y normalmente ese poder efectivo será el Estado, forma moderna del poder político.”264 Algo similar ocurre con las normas jurídicas individualmente consideradas: “La validez de las normas se apoya, en última instancia, en el poder, ordinariamente el poder soberano del Estado”265. Se trata de una concepción que, por lo menos en su esencia, es similar a los planteamientos de Norberto BOBBIO, de quien nuestro autor dice haber recibido una gran influencia266:

“Decir que el [D]erecho se fundamenta en última instancia en el poder el poder coercitivo [dice BOBBIO], esto es, el poder para hacer respetar, aun recurriendo a la fuerza, las

normas dictadas, no es decir nada distinto de lo que hemos afirmado reiteradamente con

263

Vid: Ibid., pp. 245-247; e Introducción a la Filosofía del Derecho, op. cit., p. 13 del prefacio. Cabe señalar que, en estricto, PECES-BARBA afirma la independencia conceptual entre validez y eficacia cuando de normas jurídicas se trata (es decir, cuando se las analiza individualmente). En cambio, cuando se trata del ordenamiento jurídico en su conjunto considera que esa independencia conceptual no tiene lugar porque “su ineficacia general [la de todo el Derecho] condiciona su validez. En efecto el poder político efectivo es el fundamento último de la validez del ordenamiento […] validez y eficacia en ese plano se identifican.” (Ibid., p. 118).

264

“Reflexiones sobre Derecho y Poder”, en: Libertad, Poder, Socialismo, (Civitas Monografías), Civitas, Madrid, 1978, p. 232. Este artículo fue inicialmente elaborado como contribución a los Escritos en homenaje al profesor Prieto-Castro, Editora Nacional, Madrid, 1979, Tomo II, pp. 633-648, pero no se publicó como tal sino hasta después de que apareció la edición del libro precedentemente citado. Aquí se cita como aparece en aquel libro.

265

PECES-BARBA, Gregorio. Introducción a la Filosofía del Derecho, op. cit., p. 157. 266

Valga la oportunidad para recordar que PECES-BARBA fue discípulo del profesor Joaquín RUIZ- GIMÉNEZ, de quien afirma ser una de las personas que más influyó en su formación universitaria. Luego está Elías DÍAZ, a quien considera su segundo maestro. Igual consideración tiene hacia Norberto BOBBIO

(Vid: PECES-BARBA, Gregorio. La democracia en España, Experiencias y Reflexiones, op. cit., pp. 51, 82 y 93). Además, según el propio PECES-BARBA refiere, desde el principio lo acompañaron, junto a otros, tres autores que marcaron su pensamiento jurídico de manera definitiva: KELSEN,HART y BOBBIO: “Al cabo de los años [dice], desde la perspectiva de un catedrático maduro, me doy cuenta de que mi investigación académica y mis publicaciones tienen una deuda impagable con ellos.” (Ibid., p. 82).

relación al [D]erecho como conjunto de reglas con eficacia reforzada, ello significa que un ordenamiento jurídico es impensable sin el ejercicio de la fuerza, o sea, sin un poder. Considerar el poder como el fundamento último de un ordenamiento jurídico positivo no significa reducir el [D]erecho a la fuerza, sino simplemente reconocer que la fuerza es necesaria para la realización del [D]erecho.”267

Esta caracterización de la relación del poder con el Derecho tiene implicancias tanto para una Teoría del Derecho y la Ciencia Jurídica, como para una Teoría de la Justicia. Para las dos primeras supone por lo menos lo siguiente: (i) afirmar que no existe jerarquía ni superioridad del poder sobre el Derecho, o viceversa; sólo equilibrio y vinculación correlativa; (ii) el rechazo de las posturas que reducen el Derecho al poder o el poder en el Derecho, así como las que postulan una separación absoluta entre ellos; (iii) sostener que el Derecho como expresión normativa y el poder como voluntad creadora del Derecho no se contraponen, sino que se integran y comunican; (iv) afirmar que el poder sustenta la validez (existencia) del Derecho y garantiza la eficacia de sus normas, que éstas son creación del poder por lo que sólo son jurídicas (es decir, pertenecen al ordenamiento jurídico) las normas creadas por él a través de los requisitos previamente establecidos; y, (v) asumir que el Derecho configura al poder como poder jurídico, racionalizándolo a través del establecimiento de límites y la organización en su origen y ejercicio268.

Para una Teoría de la Justicia esta relación supone, además, que la reflexión sobre el Derecho justo debe ser completada con la reflexión sobre la legitimidad del poder: Si el poder sustenta la validez del Derecho y garantiza la eficacia de sus normas, si el Derecho juridifica el poder y es el mecanismo mediante el cual éste se expresa; entonces, la reflexión sobre la justicia del Derecho debe ser completada con la reflexión sobre la legitimidad del poder; pues no puede haber Derecho justo sin poder legítimo, y no puede haber poder legítimo sino produce un Derecho justo269. Una reflexión que nos conduce al examen de la democracia como criterio de legitimidad del poder. PECES-BARBA también lo advierte: “partiendo de la relación que aquí hemos establecido, entre Derecho y Poder, una concepción democrática del poder será el primer nivel de legitimidad del Derecho.

267

Teoría general del Derecho, op. cit., p. 185. 268

Cfr.: PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, op. cit., pp. 331-332.

269

Cfr.: PECES-BARBA, Gregorio. “Reflexiones sobre Derecho y Poder”, op. cit., p. 235; y sus: “Nuevas reflexiones sobre la teoría democrática de la justicia –los derechos fundamentales entre la moral y la política–”, op. cit., pp. 215-226.

La teoría de la Justicia debe analizar a fondo, como primer criterio del Derecho justo, la concepción democrática del poder”270.

Si bien el poder se diferencia del Derecho, esto no siempre ocurre así, pues el poder político suele expresarse a través del Derecho y éste resulta inseparable del poder mezclándose con él en la realidad. Es la perspectiva de Hermann HELLER:“Un complejo

de relaciones sociales organizadas sistemáticamente en unidad de poder se convierte en un complejo de relaciones jurídicas ordenadas sistemáticamente en una unidad de ordenación –derivado de la constitución positiva–.”271 Perspectiva que comparte Norberto BOBBIO cuando dice: “norma jurídica y poder pueden ser considerados, y han

sido de hecho más o menos conscientemente considerados, como la cara y cruz de la misma moneda”. “El poder sin Derecho es ciego, pero el Derecho sin poder es vacuo”272. Postura que también asume PECES-BARBA al considerar que: “el Derecho […] es

inseparable del poder […] con quien se mezcla en la realidad. Sólo en un paradigma teórico se puede separar.”273 Digamos que en el plano real existe una dialéctica político- jurídica que algunas veces se decantará por lo político y otras por lo jurídico.

Si el poder se conecta con el Derecho para definirlo, resta determinar qué sucede con la moral. Ésta suele ser expresión de la cultura, de los valores que asume una sociedad, aunque no se agote en ellos y no siempre coincidan. En esa medida se relaciona también con los fenómenos políticos y jurídicos. Se requiere determinar, entonces, si se puede formular un concepto de Derecho prescindiendo de la moral; si es válida una norma jurídica por el sólo hecho de haber sido creada según los criterios formales de validez, o si es necesario que respete también criterios de moralidad. En PECES-BARBA

las respuestas a estas cuestiones tienen dos momentos en la evolución de su pensamiento jurídico.

En un primer momento, representado por su Introducción a la Filosofía del Derecho (1983), su enfoque positivista –en el sentido metodológico– lo lleva a prescindir

270

“Reflexiones sobre Derecho y Poder”, op. cit., p. 235. 271

Teoría del Estado, primera reimpresión a la segunda impresión en español, traducción de Luis Tobbio, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 309.

Cabe señalar que PECES-BARBA considera a Hermann HELLER como uno de los autores cuyas obras le han servido para reforzar sus ideas, sobre todo en cuanto al Estado social o al constitucionalismo social se refieren (vid su libro: La España civil, op. cit., p. 250).

272

“Del Poder al Derecho y viceversa”, op. cit., pp. 356 y 357, respectivamente. 273

de la moral para definir el concepto del Derecho y a considerarla innecesaria para determinar la validez de las normas jurídicas:

“Creo que […] la distinción entre Derecho y moral es una exigencia del proceso de evolución del mundo moderno y de la cultura jurídica moderna, en el sentido de que un Ordenamiento jurídico es válido aunque no esté justificado en una concepción moral, siempre que cumpla los requisitos exigidos en la norma de reconocimiento o de producción normativa y sea generalmente obedecido, es decir, sea eficaz. Dicho de otra manera, ninguna concepción moral puede privar de validez a un Ordenamiento jurídico, como pretende la teoría de la moral que llamamos iusnaturalismo, por no corresponderse en el contenido de sus normas.”274

“Así […], el Derecho se distingue de la moral porque sus normas, sea cual sea su contenido, forman parte de un Ordenamiento apoyado, en última instancia en su validez por el Poder soberano del Estado en situaciones de normalidad. Cuando una norma es válida porque cumple los requisitos de producción normativa exigidos por un Ordenamiento, es Derecho y tanto mejor además si sus contenidos responden a criterios razonables de moralidad, pero en ningún caso la carencia de esos contenidos puede suponer la impugnación de su valor jurídico.”275

A pesar de esta distinción, explica que ello no debe dificultar el esfuerzo por constatar las conexiones entre el poder y el Derecho con la moral en la cultura moderna, ni la lucha por la incorporación de criterios razonables de moralidad en el poder y en el ordenamiento jurídico; aunque en todos esos casos, precisa, el esfuerzo debe realizarse desde la Teoría de la Justicia, no desde la Teoría del Derecho o la Ciencia Jurídica276. La reflexión moral dentro de una Teoría de la Justicia no sólo contribuiría al examen del Derecho justo, sino también al análisis de los criterios de legitimidad del poder. Así por ejemplo, una Teoría democrática de la Justicia abordaría el tema de la “legitimidad formal” o “justicia formal”, y de la “legitimidad material” o “justicia material”. Las dos primeras corresponderían a aquel poder y aquel Derecho, respectivamente, que regulasen su origen y funcionamiento conforme a las reglas del juego democrático previamente establecidas. Las dos últimas, respectivamente, a aquellos que, además, recogieran y se comprometieran con la realización de los contenidos morales expresados en valores, principios y derechos fundamentales, que se proclaman históricamente desde plataformas democráticas277.

274

PECES-BARBA, Gregorio. Introducción a la Filosofía del Derecho, op. cit., pp. 151-152. 275

PECES-BARBA, Gregorio. Ibid., p. 152. 276

Cfr.: Ibid, p. 15. 277

Cfr.: PECES-BARBA, Gregorio. “Reflexiones sobre Derecho y Poder”, op. cit., pp. 236-239. “Es evidente que este enfoque plantea problemas complejos que no podemos resolver aquí, pero sí me parecía interesante señalar esta perspectiva como culminación de lo que podríamos llamar una teoría

PECES-BARBA afirma que esta posición se aproxima al enfoque de Hans KELSEN,

a quien reconoce como uno de los autores que marcó su pensamiento de manera definitiva278. Dicho autor distingue dos tipos de sistemas normativos: el estático y el dinámico. El “sistema estático” es considerado como propio de los ordenamientos