La llamada «cuestión social» (Donzelot, 2007) irrumpió en el mundo Occidental moderno a partir de la profunda contradicción de las revoluciones burguesas (Hobsbawm, 2011a). El sufragio universal, la igualdad y la soberanía popular de la revolución francesa, contrastaban con la pobreza y precariedad de los trabajadores de la revolución industrial, descrita con amplio detalle por Friedrich Engels en «La situación de la clase obrera en Inglaterra» (Engels, 1978 [1845]). Ante las desigualdades económicas que imponía el capitalismo, se contraponía la igualdad jurídica que establecía el constitucionalismo liberal-burgués. La emergencia de «lo social» buscaba zanjar estas contradicciones. Sin embargo, el constitucionalismo de las revoluciones burguesas se limitó a la división de poderes y la consagración de los derechos civiles que Marx criticara en la «cuestión judía» (Marx, 2012 [1844]).
No obstante, tras el fin de la segunda guerra mundial se inició el abandono del modelo de Estado liberal-burgués, y se modificó la correlación de fuerzas. La clase proletaria enarboló la lucha por la definición de un «constitucionalismo de los derechos», que también era una estrategia para contener la avanzada del sistema socialista. Los textos constitucionales van a consagrar los llamados «derechos sociales» en contraposición a los derechos civiles y políticos de las revoluciones burguesas.
El primer constitucionalismo social se remonta al texto constitucional mexicano de 1917, fruto de su revolución (Lartigue, 2011). La Constitución de Weimar de 1919 desarrolló una primera formulación de «Estado Social de Derecho» como superación del modelo del «Estado liberal de derecho», según el constitucionalista Herman Heller (Citador por Monereo Pérez, 2009). Un modelo que va a ser mundializado bajo la forma de Estado de Bienestar. En Estados Unidos fueron las políticas del «new deal» de Roosvelt (1935) en Inglaterra el Plan Beveridge de Churchill (1942), en Alemania la continuidad de las política sociales que inauguró Bismarck, el cual se va a ir expandiendo bajo el signo característico de su compromiso con la llamada «cuestión social».
El «constitucionalismo social» era producto de las mayorías reformistas y socializantes, de la socialdemocracia, que tenían en Eduard Bernstein su principal ideólogo (W. B. Stolowicz, 2009, pp. 68-69). Se dispuso en los textos constitucionales la protección de derechos no únicamente de libertad, sino la consagración del deber estatal en la garantía de una «existencia digna», a través de la fórmula virtuosa del crecimiento económico. El constitucionalismo social no se planteaba la abolición de la propiedad privada, o la libertad económica, por el contrario, se exigía una regulación y limitación, hacia la construcción de la «función social de la propiedad» (M. D. E. López, 2003, p. 288).
Los análisis del constitucionalismo colombiano, reforzado por la interpretación que ha hecho la Corte Constitucional sobre el modelo estatal dispuesto en la Constitución Política de 1991, han trazado una línea genealógica del Estado Social de Derecho que parte desde Weimar, excluyendo de forma deliberada la revolución mexicana, el constitucionalismo social de 1919, pasando por la Ley Fundamental de Bonn, y luego la Constitución del Reino de España de 1978, tras la dictadura de Franco.
Estos análisis coinciden en identificar la línea genealógica de la cual desciende la forma de Estado Social de Derecho que inauguró la Carta Constitucional de 1991, en su compromiso con la «dignidad humana», las condiciones mínimas de derechos sociales y su énfasis en la igualdad (M. D. E. López, 2003, pp. 285-287). A su vez, dichos análisis coinciden en resaltar las grandes transformaciones que ha significado la fórmula del Estado Social de Derecho en la consolidación de los postulados de la Constitución Política de 1991. Rodolfo Arango (2004, pp. 142- 148) resalta tres tipos de transformaciones: cultural, política y desplazamiento valorativo. La transformación cultural se manifiesta en la conciencia de los derechos humanos y el rechazo de la arbitrariedad; el reconocimiento de la diversidad cultural y el abandono de las vías de hecho extremas, por un «pensamiento gradualista» de recuperación de la participación política, y la creencia en el derecho (Arango, 2004, p. 144).
La trasformación política se evidencia en el paso del Estado de derecho a un Estado social de derecho, y las consecuencias que de allí se derivan, como el desplazamiento de la ley por los valores constitucionales; la integralidad de los derechos humanos, que no admite la diferenciación entre tipos de derechos; y el paso de una forma de democracia representativa a una participativa (Arango, 2004, p. 145).
Sobre el desplazamiento valorativo, el autor resalta el abandono del Estado confesional, para adoptar las características propias de un «Estado laico moderno»; la promoción del pluralismo y el reconocimiento de la diversidad étnica; y, finalmente, la renuncia al liberalismo asistencialista y caritativo “para adoptar una filosofía liberal igualitaria en lo económico y lo político”(Arango, 2004, p. 148). Por su parte, Rodrigo Uprimny (2001, pp. 57-59) subraya el importante avance jurídico en materia de derechos humanos a partir del nuevo pacto constitucional. Se reconoce un amplio catálogo de derechos fundamentales, dentro de los cuales
se incluyen los «derechos económicos, sociales y culturales». Se permite la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos por medio de la doctrina de la Corte Constitucional del «bloque de constitucionalidad» (Uprimny, 2005). Además se consagran acciones judiciales para la protección efectiva de los derechos, como la tutela y las acciones populares y de grupo (Uprimny, 2001, p. 58). Sobre el Estado Social de Derecho que consagró la Constitución Política de 1991, Uprimny va a resaltar que no sólo se recoge la genealogía europea del modelo, sino que además lo enriquece y reformula a partir de la incorporación del multiculturalismo, el reconocimiento de las diferencias y la valorización del pluralismo en la sociedad (Uprimny, 2001, p. 65).
Manuel José Cepeda (2007c) destaca que los tres valores que sirvieron de inspiración para el cambio constitucional fueron: «igualdad, participación, y paz» y, en esa medida, estos resultan transversales al nuevo pacto constitucional. Cepeda enfatiza en los setenta derechos consagrados en la Constitución, y el cambio en su concepción, en tanto que no se trata de disfrutar de una mera expectativa o aspiración o ser beneficiario de un ideal. Para él:
“Tener un derecho, según la Constitución de 1991, es tener poder, puesto que cada derecho es un límite sustancial que toda autoridad debe respetar, aun obrando dentro de su órbita de competencia con respaldo de la mayoría” (E. M. J. Cepeda, 2007b, p. 116).
Estos análisis también coinciden en la existencia de una contradicción entre los postulados de la Constitución con las políticas económicas que se han venido implementando desde su creación. Aunque existirían matices sobre este punto, se trata de una diferencia de grado, ya que los constitucionalistas tiende a considerar que los postulados de la Constitución tienen un carácter social, y que las políticas económicas no lo incorporan, o tienen otra finalidad.
Sin embargo, consideramos que la línea genealógica del Estado Social de Derecho que se traza para Colombia resulta engañosa, en tanto que se quiere legitimar la forma del “Estado neo-oligárquico transnacionalizado de derecho” (B. Stolowicz, 2012, p. 29), bajo las fórmulas social-demócratas de la posguerra europea.
Como hemos venido explicando, se tratan de momentos históricos diversos en la reestructuración capitalista, y por lo tanto, la afirmación del Estado Social de Derecho en América Latina no se trata de atravesar la fase del Estado de Bienestar europeo de posguerra, como lo sugiere Uprimny (2001). Argumentamos que la utilización gramatical y discursiva del «Estado Social de Derecho», apunta a llenar con un discurso social-demócrata la acumulación por desposesión de capital, a través de la «cuestión social».
El análisis del constitucionalismo colombiano a partir del texto de 1991 y sus diversas disposiciones sobre «lo social» no pueden considerarse de forma aislada con la especificidad particular del régimen de acumulación de capital. Por el contrario, existe una relación estrecha entre ambos procesos, que no aparecen como contradictorios, o excluyentes. Cuando analizamos con detenimiento la configuración de estos procesos sociales, los sujetos que intervienen en este debate de la Constitución y el (pos)neoliberalismo como estrategia para la reestructuración capitalista, podemos avanzar en una perspectiva distinta al canon constitucional que se ha construido sobre la defensa del modelo de la Constitución de 1991 y avanzar en una crítica a cómo estos postulados de «lo social», legitiman y dan un apoyo ideológico y de legitimación a la reestructuración del capitalismo en Colombia.
3.3.2. El Estado Social de Derecho en el momento (pos)neoliberal