El tránsito hacia la democracia en los Estados-nación de América Latina marcó un auge regional de procesos constituyentes para la construcción de nuevos pactos constitucionales, que estaban en sintonía con la tendencia mundial de nuevas constituciones tras el fin de la guerra fría (Klug, 2000). Se trató de un impulso por (re)escribir textos constitucionales que literalmente estaban arrasando el mundo por su fe ciega en poder marcar un nuevo inicio, una especie de borrón y cuenta nueva: marcar una ruptura radical con el pasado colonial, las extremas inequidades, los gobiernos autoritarios y la exclusión política. Se trata de un intento por lograr que a través de nuevos pactos políticos se superen condiciones históricas de dominación y explotación, acompañados del nuevo patriotismo constitucional (Comaroff & Comaroff, 2006, pp. 22-23).
Este proceso marca el surgimiento de un tipo de derecho constitucional denominado “constitucionalismo aspiracional”6. Se trata de una idea constitucional
que intenta superar la visión que sobre la Constitución desarrolló Ferdinand Lassalle (2005, p. 41) como reflejo de los factores reales de poder en un momento y lugar históricos precisos; o la idea de la consagración de una carta de derechos como límites al poder soberano, que sería el tipo de “constitucionalismo preservador”, el cual se contrapone a este nuevo modelo constitucional (García Villegas, 2013, p. 80).
Los nuevos textos constitucionales se debaten entre su carácter jurídico, de aplicación inmediata de una norma, y por otra parte, por su carácter político de pretensiones futuras, por la construcción de mejores sociedades. El signo distintivo del constitucionalismo aspiracional radica en proponer como fin último “alcanzar el progreso social y un futuro mejor para la sociedad” (García Villegas, 2013, p. 79).
En este sentido, el constitucionalismo indio y surafricano caminan por la senda de proyectar el progreso de la sociedad depende de tener buenas constituciones, que contengan un conjunto de “aspiraciones” para la construcción de una sociedad futura sustentada en los ideales de paz, justicia, libertad y un largo etcétera, que irrumpe como un corte radical en la configuración de sociedades sometidas a la modernidad capitalista colonial.
Las coordenadas históricas del nuevo modelo constitucional se rastrean a través del mecanismo del trasplante legal (Watson, 1974, 1982-1983) desde tres modelos hegemónicos precisos:
a) el esquema norteamericano, como primer constitucionalismo moderno;
6 Esta expresión ha sido sólo una de sus denominaciones. Bajo este mismo proceso se enmarca el denominado “nuevo derecho” (J. L. García, 2012); el “neoconstitucionalismo” (Uprimny, 2011); o el
b) el modelo europeo, especialmente de la tradición francesa y roussoniana con el paso de la sociedad estamental a la garantía formal de la libertad, la igualdad y la propiedad (Fioravanti, 1999);
c) el modelo europeo de posguerra del Estado social que interviene en la economía con fines redistributivos, que se encarga de prestar servicio públicos universales y el disfrute efectivo de los derechos (M. D. E. López, 2003). De esta forma se configura el Estado Constitucional como el producto más acabado del proyecto de la Ilustración (G. I. Gutiérrez, 2001/2002).
En América Latina este impulso constitucional fue iniciado en Brasil (1988) seguido por Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), Bolivia (1994), y Ecuador (1998) (Jiménez, 2008; Uprimny, 2011). Para el caso de Costa Rica (1989), México (1992) y Argentina (1994) se introdujeron reformas de amplio calado, semejantes a los demás cambios constitucionales. Un caso interesante es la constitución de Venezuela (1999) considerada como puente entre las reformas de los años ochenta y noventa y las nuevos modelos del socialismo del siglo XXI (Pisarello, 2010). Los recientes casos de Bolivia (2008) y Ecuador (2009) caracterizados como anticapitalistas y anticolonialistas, se presentan como una superación del modelo liberal, que avanzan hacia otras formas experimentales como las plurinacionales, interculturales, aunque compartirían algunos elementos del modelo aspiracional (Uprimny, 2011).
Este conjunto de textos constitucionales se caracterizan por adoptar la forma de Repúblicas independientes en general, la fórmula de Estado social y democrático de derecho como forma de Estado; regímenes democráticos que buscan un diseño institucional que promueva la democracia participativa; división de poderes y la creación de organismos autónomos como la Banca Central o los Ombusman para la defensa de los derechos humanos; un amplio reconocimiento de derechos fundamentales, civiles y políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos; mecanismos judiciales de protección de los derechos reconocidos en la
constitución, y en estrecha relación, la creación o renovación de la jurisdicción constitucional con tribunales o salas especiales; el fin de la unidad nacional por formas multiculturales, plurinacionales, interculturales; el amparo sobre grupos tradicionalmente discriminados, en donde se reconocen derechos especiales de ciudadanía multicultural, prohibiendo todas las formas de discriminación y estableciendo políticas de acciones afirmativas; la adopción del derecho internacional de los derechos humanos (Uprimny, 2011); economías de mercado, la libertad de empresa, la propiedad privada así como la función social de la propiedad, crecimiento sostenido, planeación, y control de la inflación (Jiménez, 2008; Uprimny, 2011).
Los análisis sobre la emergencia del nuevo constitucionalismo de carácter aspiracional se concentran en el diseño institucional sobre los derechos, los mecanismos judiciales para su protección, la configuración del aparato de administración de justicia, así como nuevas instituciones para la defensa y protección de dichos derechos.
Pero no únicamente los diseños institucionales permiten la introducción de cambios sociales, sino que se requiere de apoyos políticos y movilización social que exija los postulados de los textos constitucionales. Ahora bien, la movilización no requiere de un acontecimiento histórico «revolucionario», la misma constitución brinda los elementos para la movilización en donde la estrategia jurídica ante los tribunales constitucionales es un lugar privilegiado para lograr avanzar en los postulados constitucionales.
La revolución está contenida y encapsulada en las cláusulas de la Constitución, en sus postulados progresistas, aspiracionales, si se quiere, futuristas, que por medio de diversas estrategias, pero en especial, las vías judiciales, son las que permiten detonar esa «cláusulas dormidas» y desatar la revolución que está inmersa en el texto de la Constitución.
Desde esta perspectiva, se considera que existe una brecha cada vez más amplia entre los postulados y principios maximalistas de la justicia social que dispone la Constitución, con las políticas económicas que impulsan los diversos gobiernos. Lo que argumentamos aquí, es que la estrategia de la hegemonía conservadora del (pos)neoliberalismo(s), ha incorporado también el modelo del «constitucionalismo aspiracional», que está aún lejos de contener los postulados de una «revolución», sino que hace parte más bien de las mediaciones y de la estrategia dominante para brindar un horizonte de posibilidades y marcos de acción para la reivindicación política, que se ajuste a los marcos de la racionalidad-formal del derecho positivo, mientras que al mismo tiempo, la acumulación por desposesión sigue avanzando, ahora amparada por el marco constitucional, bajo el ideal del desarrollo económico y el progreso para la superación del subdesarrollo.
Por una parte, los textos constitucionales incorporan no solamente los principios maximalistas de «justicia social», sino también de los elementos nodales para sustentar la reestructuración capitalista, tales como la propiedad privada, la libertad de empresa, libre mercado, transformación del Estado para no ser prestador de servicios públicos sino ser guardián del mercado, avanzada que no se detiene, sino que por vías de reformas y enmiendas a la Constitución se afinan los instrumentos del capital como en Colombia, hasta incorporar el principio (¿derecho fundamental?) de la sostenibilidad fiscal, incluso para limitar los avances que en materia de derechos sociales se habían alcanzado a través del proceso de la judicialización.
La revolución pasiva de la clase dominante pasa por utilizar de forma estratégica el discurso y las banderas de las reivindicaciones de las izquierdas, a través de conceptos como «función social de la propiedad», «justicia social», amplio reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales, entre otros elementos, que quedan vaciados de su contenido emancipador, liberador y
revolucionario, para ser dóciles e inofensivos para la reestructuración capitalista. Lo cual ha generado una despolitización de los movimientos sociales al encontrarse incorporados dentro del texto constitucional, y en el mejor de los casos, acudir a la estrategia de la judicialización de la política para avanzar sus reivindicaciones.
Como hemos venido argumentando el análisis constitucional no puede darse al margen del desarrollo y restructuración del proyecto del capital, del llamado reino de los muertos vivientes, y las demás figuras monstruosas contemporáneas en cómo se nos presenta el capital en nuestro mundo contemporáneo. Consideramos que este auge constitucional y el modelo aspiracional cumple un papel mediador. El campo jurídico del nuevo constitucionalismo pasa a ser una instancia por la lucha de los derechos, pero siempre acotados a no ir en contra del mercado ni del gran capital. Es por ello que argumentamos que la concentración en los textos constitucionales, sus derechos y mecanismos judiciales de protección es una forma renovada del fetichismo jurídico mercantil, al fetichismo jurídico constitucional, que ve en los textos constitucionales una especie de «revolución en potencia» o «revolución dormida», que debe ser despertada por la movilización social y el apoyo político al proyecto. Esto no significa, que a partir de dichos textos no se tengan posibilidades mejorar las condiciones de existencia de las personas y las comunidades, pero no van a lograr por la dicha vía una transformación estructural que supere al capitalismo y la destrucción que implica esta forma de organización de la sociedad.
Capítulo II El (pos)neoliberalismo en Colombia a partir de su cambio