En el caso de graves violaciones a los derechos humanos, la estimación de los perjuicios para cada integrante del grupo (miembros ausentes y presentes) es uno de los principales problemas que debe enfrentar una acción de carácter colectivo.
Algunos doctrinantes han considerado, por lo tanto, que la acción de grupo no es un mecanismo adecuado para indemnizar esta clase de situaciones, toda vez que se “colectivizan” los perjuicios de las víctimas, lo cual impide que estas obtengan una reparación integral de su daño458. Para dichos autores, los daños o perjuicios ocasionados por una violación a los derechos humanos, deben solicitarse a través de una acción individual (acción de reparación directa), la cual podrá acumularse con otros procesos (acumulación subjetiva de pretensiones), no siendo adecuado emplear una acción colectiva para solicitar la reparación de los perjuicios ocasionados.
En efecto, el caso La Gabarra evidencia que las víctimas del desplazamiento forzado no obtuvieron la reparación integral de sus perjuicios, sino que solo le fueron reconocidos los perjuicios por el daño moral459. Un análisis de este caso, muestra que el problema de la reparación integral en el caso de La Gabarra no se debió a la falta de adecuación del mecanismo sino a la indebida representación del abogado que litigo el asunto ante la
458 Luigi Ferrajoli, citado por Bermúdez, considera que la homologación jurídica de las diferencias crea una igualdad abstracta que desconoce los matices particulares de la violación de los derechos de cada perjudicado. Por lo tanto, cuando se colectiviza un daño masivo, se elimina la posibilidad de que pueda existir una reparación integral de los perjuicios. Bermúdez Muñoz, Martín. La acción de grupo, p. 30.
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C.E. Sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-213-01B. Los perjuicios morales reconocidos por el Consejo de Estado, se basan en presunciones y no en un adecuado soporte probatorio. Bermúdez Muñoz, Martín. La acción de grupo, p. 248 a 262.
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jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que no probó los perjuicios materiales o de otra categoría que se le ocasionaron al grupo de desplazados.
A pesar de lo anterior, estimar los perjuicios en un caso de graves violaciones a los derechos humanos, es una tarea que en ocasiones puede generar problemas procesales dentro de cualquier acción, debido a que los integrantes de la clase no concurren materialmente dentro del proceso, y por lo tanto, no pueden probar sus propios perjuicios. Así, en el caso de aquellas acciones de grupo en las cuales sus miembros no se encuentran individualizados, el juez deberá estimar el valor total de los perjuicios sufridos por el grupo y establecer los criterios equitativos de distribución de la indemnización460.
En el caso colombiano, las reclamaciones por graves violaciones a los derechos humanos, solamente se han inclinado por otorgar indemnizaciones en aquellas categorías de daños que resultan comunes para todos los miembros de la clase v.gr. daños morales, pero se han abstenido de conceder otra clase de perjuicios v.gr. daños materiales, debido a la dificultad para establecer sub-clases, probar los perjuicios y distribuir la indemnización461.
Desde ese punto de vista pareciera que la acción de grupo no permite desarrollar un mecanismo efectivo para estimar los perjuicios en algunos casos de graves violaciones a los derechos humanos, sin embargo, la jurisprudencia anglosajona ha desarrollado un método denominado bellwether trial462, que para efectos de la estimación de perjuicios, en caso de graves violaciones a los derechos humanos, puede constituirse en un método interesante de resolución de la controversia antes planteada.
En efecto, en el bellwether trial todas las demandas son acumuladas en un solo proceso. Posteriormente, el juez evalúa los hechos y conforma grupos dependiendo de la
460 Artículo 65 de la Ley 472 de 1998.
461 C.E. Sentencias de 26 de enero de 2006, exp. AG-213-01B y 15 de agosto de 2007, exp. AG-04-01 462 El artículo de Lavah muestra la forma como los bellwether trial son empleados en los Unidos para determinar los perjuicios y el vínculo causal en casos de derechos humanos. En su trabajo, la autora presenta las posiciones a favor y en contra de este procedimiento, que se relacionan con la garantía del debido proceso y la séptima enmienda de la Constitución Americana.Lahav, Alexandra. Bellwether Trials, p. 576 a 638.
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clase de daños que se estén solicitando463. De cada grupo, el juez escoge algunas solicitudes que sean representativas de los daños sufridos por las víctimas (muestreo) y desarrolla todo el proceso en base a las pruebas que acrediten los demandantes respecto de los procesos seleccionados. Los perjuicios probados en esos casos, serán los que el juez otorgará a los miembros de los subgrupos, de forma tal, que no es necesario probar los perjuicios de cada víctima, por cuanto los esfuerzos de los litigantes se encaminan a probar solamente los perjuicios de la muestra seleccionada por el juez, generando un litigio de alta calidad entre demandantes y demandados.
El éxito de este proceso depende de la división de los subgrupos y la escogencia de los procesos para realizar el muestreo. Debido a que en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, los perjuicios de las víctimas pueden ser asimilables, este sistema resulta ser ideal para reparar a través de acciones colectivas a los perjudicados.
Por obvias razones, este procedimiento tiene serios contradictores, que manifiestan que con esta clase de mecanismo se viola el derecho al debido proceso, toda vez que las víctimas no tienen la posibilidad de probar sus perjuicios reales y los demandados pierden el derecho de que las víctimas les demuestren que los perjuicios que reclaman son ciertos464. De igual forma, los contradictores a este procedimiento, han manifestado que esta clase de colectivización de perjuicios elimina la posibilidad de que las víctimas obtengan una reparación integral de sus perjuicios465.
463 El mecanismo por el cual se crean sub- grupos para colectivizar las indemnizaciones, no es ajeno a los procesos de reparación de graves violaciones a los derechos humanos en el marco internacional. En efecto, “La Comisión de Compensación de las Naciones Unidas para la Guerra del Golfo de 1990 – 1991”, empleo este sistema para tramitar las peticiones de reparación realizadas por las víctimas. En el sistema Anglosajón, este procedimiento también ha sido empleado con éxito, como ocurrió en el renombrado caso Maximo Hilao Vs. Estate of Ferdinand Marcos (1996).
464 Algunos tribunales en Estados Unidos consideran que este procedimiento es inconstitucional, por cuanto el demandado tiene que asumir la indemnización de perjuicios colectivizados, que no fueron probados durante el juicio, de conformidad con los parámetros establecidos por la séptima enmienda de la constitución. Cimino Vs. Raymark Indus., Inc. (1998), párr. 320 y 321.
465 Los contradictores de este procedimiento han manifestado que este mecanismo viola el principio general de que toda persona tiene el derecho a estar por lo menos un día en la corte (everyone should have his own day in court). Esta misma crítica fue realizada con el desarrollo de la Class Action, que sin embargo, ha demostrado ser un procedimiento adecuado y eficiente para reparar los perjuicios sufridos por un grupo.
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A pesar de lo anterior, los tribunales internacionales han aceptado que en el caso de graves violaciones a los derechos humanos, es posible colectivizar la indemnización de los perjuicios, con el propósito de permitir que las víctimas puedan obtener una indemnización real. Es así, como se ha aceptado que dentro de un proceso de reparación, puedan establecerse categorías de individuos con perjuicios diferenciados que serán indemnizados con un mismo valor, sin que por ello se les violen sus garantías al debido proceso466. Por lo tanto, este procedimiento resulta ser ideal en aquellos casos en los cuales la magnitud del daño y las características propias de las víctimas, no permiten probar adecuadamente los perjuicios de cada una de ellas467.
Nótese que en el caso colombiano es poco probable que las víctimas acudan a la jurisdicción para solicitar la reparación de sus perjuicios, de no ser por que existe un mecanismo de reparación colectivo. Por lo tanto, la acción de grupo resulta ser un mecanismo adecuado de indemnización, aún cuando pueda colectivizar la reparación de los daños de los perjudicados. No hay que olvidar que, en todo caso, los tribunales están en capacidad de decretar una serie de reparaciones v.gr. medidas de satisfacción, que compensan los perjuicios ocasionados a las víctimas.
Aunque la jurisdicción contenciosa administrativa, no ha establecido ningún procedimiento novedoso para estimar los perjuicios de las víctimas que no han sido individualizadas en una acción de grupo, el procedimiento del bellwether trial puede ser interesante para que el juez bajo las leyes de la experiencia, la lógica y la sana crítica, pueda estimar los perjuicios o daños ocasionados a todo el grupo468. En últimas, el juez
466 Esta posición fue asumida por la Comisión de Compensación de las Naciones Unidas para la Guerra del Golfo de 1990 – 1991. Por regla general, los International Mass Claims Processes se han visto en la obligación de colectivizar los daños sufridos por las víctimas para reparar en un plazo razonable los perjuicios ocasionados por graves violaciones a los derechos humanos. Lahav, Alexandra. Bellwether Trials, p. 600 a 634.
467 En el caso Maximo Hilao Vs. Estate of Ferdinand Marcos (1996), por ejemplo, se establecieron una serie de criterios, a través de muestreos estadísticos, con el propósito de encontrar las categorías de daños que debían ser reparadas. Maximo Hilao Vs. Estate of Ferdinand Marcos (1996), párr. 771.
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Para Bermúdez, el juez de la acción de grupo en algunos casos debe inclinarse por establecer criterios de demostración representativa, mediante el uso de mecanismos como la estadística. Bermúdez Muñoz, Martín. La acción de grupo, p. 367 y 368.
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constitucional de una acción de grupo tiene que estimar los perjuicios de todas las víctimas aún si estas no han acudido al proceso469.