Una de las principales características de la acción de grupo es la posibilidad de demandar la reparación del daño ante la jurisdicción por parte de algún miembro del grupo, sin el consentimiento de los integrantes de la clase, cuyas resultas a favor o en contra de sus intereses, serán de forzoso cumplimiento para todos los miembros (res iudicata)442.
Debido a sus consecuencias jurídicas, la doctrina se ha inclinado por establecer serios requisitos de publicidad sobre las pretensiones de la demanda, con el objetivo de informarles a los miembros del grupo la tramitación de una acción judicial en protección de sus intereses. Es así, como los diferentes sistemas jurídicos han establecido procedimientos para notificar de manera general (publicación) o personalmente (notificación, carta, telegrama) las acciones colectivas que pretendan amparar derechos o situaciones jurídicas a través de un representante.
Su principal objetivo, ha sido permitir que los integrantes del grupo puedan acercarse a la jurisdicción y optar por entrar (opt in)443, seguir formando parte del grupo o excluirse (opt out)444 con el propósito de iniciar una acción diferente445. En todo caso, la notificación personal del grupo se ha constituido en uno de los factores por excelencia de
442
Verbic, Francisco. Procesos Colectivos, p.13 y 14 y Defendant Class Actions, p. 630.
443 El sistema italiano prevé que luego de que ha sido notificada la acción, otros posibles afectados puedan registrase para conformar el grupo demandante. Del mismo modo, las normas procesales del Reino Unido, establecen que tanto en el procedimiento de las Acciones Representativas (Representative Actions), como en las Órdenes de Acciones en Grupo (Group Litigation Orders), los afectados deban expresamente solicitar su inclusión en la acción. En el caso de Suiza, la reforma a los procedimientos colectivos de 2002, optó por el sistema de opt in.
444 Con el fin de garantizar el acceso a la justicia, el Consejo de Justicia Civil del Reino Unido presentó recientemente un informe, según el cual, las acciones colectivas deben basarse en un sistema opt out, con el fin de garantizar una alta tasa de participación de los afectados, similar a la que se presenta en Australia, los Países Bajos, Portugal y los Estados Unidos. Improving Access to Justice Through Collective Actions. Executive summary, p. 11 a 17.
445 Las normas procesales de Dinamarca y Noruega que entraron a regir desde el 2008, estipulan el empleo combinado del modelo opt in y opt out. Para ello, han establecido que, por regla general, el modelo a emplear en los procesos de carácter colectivo es el opt in, sin embargo, en circunstancias especiales, los tribunales pueden establecer el empleo del sistema de opt out, con el fin de garantizar el acceso a la justicia. Por ejemplo, en la Ley Danesa todos aquellos casos inferiores a las 2000 Coronas Danesas (270 euros aprox.) podrán ser tramitados por el sistema de opt out.
~ 122 ~
protección del debido proceso446, motivo por el cual, no ha sido pacífica la discusión doctrinal y jurisprudencial de cómo debe realizarse esta notificación.
Como consecuencia de lo anterior, algunos sistemas jurídicos como el colombiano y francés han optado por establecer legalmente mecanismos de notificación general de las pretensiones de la demanda, aún cuando es posible notificar personalmente a los miembros de la clase sobre el inicio de la litis. Las críticas a este sistema, no han faltado, toda vez que se pone en duda la representación adecuada que debería exigírsele al integrante de la clase que representa los intereses individuales y colectivos ante los estrados judiciales.
En contraposición, se ha desarrollado una fuerte tendencia a través de la cual se exige que el representante del grupo actúe con la mayor diligencia447, con el fin de que trate de establecer un lugar de notificación personal de todos los miembros, sin importar la cantidad de integrantes del grupo448 o el coste económico de realizar una notificación personal a gran escala449. En todo caso, por regla general se ha establecido una costumbre, según la cual, el tribunal, dependiendo del caso, deberá dirigir a los miembros del grupo la mejor notificación posible, incluyendo notificaciones individuales cuando puedan ser identificados a través de un esfuerzo razonable450.
Así por ejemplo, en el caso Mullane Vs. Central Hanover Bank & Trust Co. (1950) en el que se discutían ciertos intereses sobre un fidecomiso, el Tribunal Supremo de los
446 Algunos autores han afirmado que la garantía del debido proceso dentro de los procesos colectivos requiere que los integrantes del grupo sean identificados mediante un esfuerzo razonable. Por lo tanto, el mecanismo de notificación es ajeno a las cuestiones sustantivas del debido proceso. Fortuno Fas, Juan Carlos. Comentario, p. 404.
447
Así por ejemplo en el caso Hansberry Vs. Lee (1940) se estableció que si el representante del grupo (named plaintiffs), realiza una inadecuada labor representación de sus integrantes, la sentencia no podrá generar efectos para los miembros ausentes. En el citado caso Mullane Vs. Central Hanover Bank & Trust Co. (1950), el juez Jackson manifestó que en aquellos casos en los que no es posible notificar personalmente a los miembros del grupo, es aceptable una publicación en un periódico como forma de notificación.
448 En el comentado caso Eisen v. Carlisle & Jacqueline (1974), por ejemplo se estableció que el representante debía notificar a 2.5 millones de integrantes del grupo personalmente, sin importar el costo. Esta misma tesis fue reproducida posteriormente en el caso Oppenheimer Fund, Inc. v. Sanders (1978), cuyos integrantes llegaban a las 121.000 personas. En este caso, la individualización de los miembros de la clase requirió un esfuerzo económico por encima de los U$ 16.000 debido a que se tuvieron que revisar y organizar entre 150.000 y 300.000 tarjetas perforadas.
449. Fortuno Fas, Juan Carlos. Comentario, p. 393.
~ 123 ~
Estados Unidos estableció que la notificación hecha a través de un periódico por el representante del grupo no era adecuada, toda vez que la protección del debido proceso, en el caso particular, requería de una notificación personal. Nótese que en este caso concreto, el contrato de fidecomiso establecía que los beneficiarios del mismo debían ser notificados por medio de un aviso en un periódico, sin embargo, el Tribunal encontró que era más adecuado una notificación personal, toda vez que se conocían las direcciones de los integrantes de la clase.
En términos generales, se ha considerado que la representación adecuada se demuestra a través de un esfuerzo razonable por identificar el lugar de residencia de los posibles beneficiarios de la acción e intentar notificarlos personalmente, con el fin de garantizar el debido proceso de los miembros ausentes en el juicio. Así, por ejemplo, un procedimiento interesante acerca de esta situación es el establecido en la Regla 20.3 (b) del Código de Procedimiento Civil de Puerto Rico, según la cual, el representante del grupo deberá hacer su mayor esfuerzo para notificar personalmente a todos los integrantes del grupo, a menos de que resulte tan oneroso que dificulte la continuidad del proceso451.
Por su parte, la regla 23(c)(2) de las Reglas Federales de Procedimiento Judicial Civil de los Estados Unidos, establece que sin importar la cuantía, el representante del grupo deberá notificar personalmente a todos los integrantes de la clase acerca del inicio de la acción, con el fin de salvaguardar el debido proceso de los miembros ausentes.
Como puede observarse, la notificación de los miembros el grupo constituye uno de los aspectos procesales más relevantes en el tema de las acciones colectivas, debido a los efectos que la sentencia genera sobre los miembros que no se hicieron presentes dentro del proceso.
En el caso colombiano, el artículo 53 de la Ley 472 de 1998, establece que el sistema de notificación de una acción de grupo puede ser realizado a través de un medio
~ 124 ~
masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz452. Aunque en principio pareciera que este precepto salvaguarda el derecho al debido proceso de los miembros de la clase, la realidad jurídica muestra que, por regla general, los jueces son temerosos en establecer mecanismos de notificación que garanticen que los miembros ausentes se vinculen a la acción de manera efectiva453.
La experiencia muestra que las acciones de grupo, por lo general, se notifican a través de un aviso en un diario de circulación nacional, cuyo nivel de penetración en la población es casi nulo, lo que implica que los miembros de la clase no se darán por enterados del inicio de la acción454. A contrario de lo que ocurre en el sistema anglosajón, en donde los jueces ordenan que la acción colectiva sea publicada en un periódico de amplia circulación, por televisión, radio o cualquier otro medio masivo de comunicación455, en Colombia la notificación es vista como un requisito procesal que no afecta los derechos de los miembros de la clase.
Así, por ejemplo, en el caso de graves violaciones a los derechos humanos, es preciso que el juez establezca cuales son los mejores mecanismos para notificar eficazmente al grupo afectado. Si se tiene en cuenta que en algunas zonas del país la prensa escrita es un privilegio, lo mas lógico es que los jueces ordenen la notificación de la acción
452
Camargo menciona que el medio de notificación puede ser prensa, radio, televisión, telegrama, teléfono, fax, telex, mensajero, etc. Camargo, Pedro Pablo. Las acciones populares y de grupo, p. 261.
453 El Consejo de Estado ha indicado que “(…) en las acciones de grupo, la comunicación del auto admisorio a las demás personas integrantes del grupo afectado, es decir, a las que no demandaron inicialmente, es esencial y su cumplimiento es ineludible, pues, por una parte, su protección no puede ser eficaz si no se les da la opción de hacerse parte en el proceso, y, por otra, porque, como se dijo, de ello depende, en gran parte, la información de la que dispondrá el juez para remediar integralmente el daño (…)”. A pesar de lo anotado, la jurisdicción contenciosa administrativa no ha realizado hasta el momento un esfuerzo razonable por establecer un mecanismo de notificación adecuado y eficaz, toda vez que considera que la publicación del auto admisorio en un periódico de circulación nacional es suficiente para cumplir el requisito procesal. C.E. Autos de 26 de julio de 2001, exp. AG-016 y 1 de junio de 2000, exp. AG-001.
454 Bermúdez, refiriéndose a este mismo punto, menciona que en el caso colombiano “(…) la notificación de la existencia de la acción de grupo se cumple del mismo modo que cualquier emplazamiento ordenado en una acción ordinaria: mediante la publicación en un pequeño aviso en la sección de clasificados judiciales de un periódico, que ordinariamente no se escoge en función de su mayor circulación, sino del costo de la publicación, razón por la cual es muy difícil, por no decir imposible, que los miembros del grupo se enteren de la existencia de la acción (…)”. Bermúdez Muñoz, Martín. La acción de grupo, p. 335 y 336.
~ 125 ~
a través de medios masivos de comunicación que sean adecuados para que los miembros de la clase puedan enterarse de sus derechos v.gr. emisoras comunitarias.
Además de lo anterior, la notificación para los miembros del grupo debe ser clara y debe contener información que permita que las personas puedan establecer si forman parte del grupo demandante, los datos para contactar al representante, una descripción sucinta de la controversia para que los afectados adquieran conocimiento sobre el proceso que se esta adelantando a su favor, las consecuencias de no acudir a la jurisdicción y demás datos importantes que puedan mostrar que el representante del grupo ejerce una representación efectiva y adecuada456. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la comunicación debe ser redactada de forma simple y con vocabulario entendible para la población en general, toda vez que en muchos casos de graves violaciones a los derechos humanos, el grupo que se intenta proteger cuenta con un nivel básico de educación.
Es preciso destacar, que la falta de una notificación adecuada por parte del representante del grupo, hace suponer la carencia de representación dentro del proceso, lo cual configura una causal de exclusión del grupo para quienes no intervinieron en el mismo, según lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley 472 de 1998. De esta forma, si el juez toma todas las medidas necesarias tendientes a lograr la participación en el proceso de todos los miembros de la clase, estará blindando su proceso para que la sentencia sea eficaz y pueda ser oponible a todos los integrantes del grupo. No obstante, si el mecanismo de notificación no permite que los miembros de la clase puedan enterarse de la existencia de la acción, la sentencia solo tendrá efectos para aquellas personas que presentaron la acción y no podrá vincular a los ausentes457.
En términos generales, puede decirse que la notificación del grupo afectado es una cuestión de carácter procesal que en las acciones colectivas resulta ser de la mayor importancia, toda vez que permite que la acción pueda irrogar sus efectos a todos los
456 Tamayo Jaramillo. Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil, p. 234 y Bermúdez Muñoz, Martín. La acción de grupo, p. 336 y 337.
457 Hernández Enríquez, Alier Eduardo. Regulación de las acciones de grupo, p. 74 y Bermúdez Muñoz, Martín. La acción de grupo, p. 332 a 337.
~ 126 ~
miembros de la clase. Si se acepta que la notificación de los miembros del grupo es una cuestión sin importancia, es posible que las acciones de grupo que en la actualidad se tramitan ante la jurisdicción contencioso administrativa, solo tengan efectos para los demandantes pero no vinculen a las demás personas. La notificación, por lo tanto, constituye uno de los elementos esenciales que caracterizan a una acción colectiva.