De conformidad con el referido artículo 90 superior, se tiene que el primer elemento que se debe observar en el análisis de la existencia de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, no obstante, a partir de la referida disposición constitucional no puede extraerse una definición clara y precisa sobre el daño antijurídico, por lo que para ello la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional han acudido a la doctrina extranjera y nacional, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española261 y 90 de la Constitución Colombiana262, y han definido el daño antijurídico como “toda lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, que no está justificado por la ley o por el derecho”263.
En este punto es preciso indicar que no todo daño es susceptible de ser indemnizado y/o reparado, porque la condición primigenia es que sea antijurídico, habida cuenta de que existen innumerables obligaciones que pueden causar daños al patrimonio de las personas y que son impuestas por el ordenamiento jurídico, como lo son el pago de tributos, pagar multas o sanciones penales, servir de jurado de votación, prestar servicio militar, entre otras, todas las cuales son cargas públicas consagradas en la ley y que en condiciones de igualdad todos estamos en la obligación de soportar264. Y es precisamente ese umbral de lo que todos los ciudadanos deben asumir en beneficio de la colectividad, lo que establece el límite para considerar que el daño se convirtió en antijurídico y superó lo que razonablemente debe tolerar un ciudadano para contribuir al interés colectivo y es en ese momento es que debe valorarse el daño como indemnizable265. En relación con los anteriores conceptos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente:
260 Luis Guillermo Serrano Escobar y Claudia Patricia Tejada Ruiz, “La Responsabilidad Patrimonial del
Estado”, p. 14-15.
261 Cuyo tenor literal es el siguiente: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
262 Juan Carlos Henao Pérez, “Presentación general de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia - Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público”, p. 741. Luis Guillermo Serrano Escobar y Claudia Patricia Tejada Ruiz, “La Responsabilidad Patrimonial del Estado, p. 370.
263 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y Corte
Constitucional, sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 5 de diciembre de 2005, Exp. 12.158, M.P. Alier E. Hernández Enríquez, del 7 de mayo de 1998, Exp. 10.397, M.P. Ricardo Hoyos Duque, del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras.
264 Wilson Ruiz Orejuela, Responsabilidad del Estado y sus Regímenes, (Bogotá D.C., Ecoe Ediciones, 2013),
p. 52.
265 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, Exp. 11.892, M.P. Ricardo Hoyos
80 “… Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente
dos de sus principales características, a saber: La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (artículos 228 y 2º de la Constitución), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado Social de Derecho (artículos 1º y 13 de la Carta). Ahora bien, esta característica del daño antijurídico resulta especialmente relevante en aquellas limitaciones impuestas por el Estado al ejercicio de los derechos reconocidos y garantizados por las normas jurídicas, en tanto que solamente pueden originar su responsabilidad patrimonial aquellas restricciones que “superan la normal tolerancia” o que impiden el goce normal y adecuado del derecho. Específicamente en cuanto a la razonabilidad de la limitación del derecho a la propiedad y al límite de la obligación del titular a soportar dicha restricción en el ejercicio de su derecho, para efectos de establecer el deber de los particulares de reparar los daños.
En consecuencia, para efectos del caso objeto de estudio, sólo puede entenderse como antijurídico el daño que causa un perjuicio personal y cierto al derecho a la propiedad que ha sido restringido con intromisiones intolerables, esto es, que es limitado de forma tal que excede la obligación jurídica de soportarlo. La segunda característica del daño indemnizable se encuentra en el hecho de establecer que solamente resultan antijurídicas las lesiones causadas por el Estado a los derechos de las personas que no surgen de su anuencia, aceptación o que son propiciadas por ellos mismos. No se trata de identificar el concepto de daño antijurídico con la causal de exoneración de responsabilidad que rompe la imputación por el hecho o culpa exclusiva de la víctima; se trata de entender que el Estado no puede indemnizar los daños cuya fuente de indemnización no es objeto de protección jurídica, en tanto que su origen es inconstitucional, ilegal o contraria al principio de buena fe que debe regular todas las actuaciones de los particulares y del Estado (artículo 83 de la Constitución). En otras palabras, así el daño cuya reparación se pretende pudiese ser causado de manera directa y eficiente por el Estado, no puede ser indemnizado si fue propiciado, auspiciado, avalado u originado con la actuación u omisión de quien lo reclama, en tanto que el ordenamiento jurídico solamente protege las
actuaciones leales y legítimas de los particulares”266
Con fundamento en lo anterior puede inferirse entonces que la concepción de daño antijurídico en la jurisprudencia colombiana comprende la aplicación de principios de eficiencia de la función pública, eficacia de los derechos, igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que son los pilares del Estado Social de Derecho267, razón por la cual forzoso resulta concluir que la indemnización y/o reparación del daño, no es una
266 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 5 de diciembre de 2005, Exp. 12.158, M.P. Alier E.
Hernández Enríquez.
81 sanción que se imponga a la Administración pública en razón de su culpa, sino que es una disposición que se funda en la posición de la víctima, pues se busca garantizar que el menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que ésta haya sufrido sea adecuadamente resarcido. Por ello, puede haber daño antijurídico sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio probada o presunta, es decir, se pasó de la antijuricidad de la conducta a la antijuricidad del daño268.
En ese sentido, la doctrina española, la cual sirvió de fundamento para la consagración de la cláusula general de responsabilidad del artículo 90 Superior, ha entendido este régimen de responsabilidad en los siguientes términos:
"Quedan de este modo incluidos en la fórmula legal no sólo los daños ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la Administración o de sus agentes,
supuesto comprendido en la expresión ‘funcionamiento anormal de los servicios públicos’, sino también los daños producidos por una actividad perfectamente lícita, como indica claramente la referencia explícita que el legislador hace a los casos de
“funcionamiento normal” (o “funcionamiento de los servicios públicos”, simplemente,
en el artículo 106.1 de la Constitución).
“Al construir la institución de la responsabilidad de la Administración al margen de
toda idea de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella se desplaza desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable (que parte de la concepción de ver en la responsabilidad patrimonial la sanción de una conducta culpable) a la del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa a reposar de este modo sobre un principio abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción personal por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo adecuado de reparación que se pone en funcionamiento solo si, y en la medida en que,
se ha producido una lesión patrimonial”.269
Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha precisado que "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva"270.
268 Enrique Gil Botero, Responsabilidad Extracontractual del Estado, p. 39; Juan Carlos Henao Pérez,
“Presentación general de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia - Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público, p. 740.
269 Eduardo García de Enterría, Thomas Ramón Fernández Curso de Derecho Administrativo (Madrid,
Civitas, 1993, Tomo II), p. 371-372.
270 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 12625. M.P. Juan de Dios
Montes, del 4 de diciembre de 2002. M.P. Germán Rodríguez Villamizar; y del 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593 M.P. Enrique Gil Botero, entre otras providencias.
82 Como conclusión de este apartado, ha de decirse que la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el daño, por lo cual éste se reputa indemnizable.