CONCEPTUAL FRAMEWORK

Para satisfacer las disposiciones del "Statute of Fraude" de Nueva York, o para constituir un medio de prueba más fácil que en países como Francia, una de las partes prepara y envía una carta de confirmación o un telex que resumen los elementos esenciales convenidos mediante teléfono y pide una respuesta. Dos situaciones se pueden presentar:

S “Sw f ” u u acuerdo oral en un país donde la ley reconoce validez a las obligaciones orales, estos documentos escritos tendrán el carácter del documento de confirmación. No añaden nada a la validez del contrato, pero rinden su prueba más fácil.

Si no ha habido un acuerdo oral preventivo, o si este acuerdo no tiene un valor jurídico, como en los España, “Sw f ” um

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Aubert, J.L.: "Notions et rôles de l'offre et de l'acceptation dans la formation du contrat", L.G.D.J., París, 1970, pg 377; en Ghestin, J.: Traité de Droit Civil, Les Obligations, Le Contrat: Formation, 2a edición, París, 1980. ; Weill, A., Terre, F.: Droit Civil, Les Obligations, Dalloz, París, 1986

133

Parleani, G.: "Un texte anachronique: le nouvel article 109 du Code de Commerce", D.1983, chr XII pg 65, y Chamoux, F.: "La loi du 12 juillet 1980: une ouverture sur de nouveaux moyens de preuve", J.C.P. 1981.I.13008 , Viatte, J.: "La preuve des actes juridiques, commentaire de la loi du 12 juillet 1980", Gaz.Pal., París, febrero, 1980, pg 581; Ramain, F.: "La réforme de la preuve des actes juridiques", Act. Jur. pg I., París, 1980 , pg 773

134 _{u ó , í u 109 ó m f é , v í qu “ ,}

compras y las ventas están hechas mediante acto publico, actos privados, mediante el bordereau de un agente cambio, o de un intermediario, firmado por las partes, mediante una aceptación de una factura, mediante correspondencia, mediante la prueba por testigos, en los casos en que el tribunal pensará que u m ”.

135 _{El artículo 25 del código de comercio belga.}

136 _{Statute of Frauds of New York; el artículo 8 du Uniform Commercial Code (U.C.C) prevé una}

excepción a los Statute of Frauds para los contratos de venta de valores mobiliares, pero no puede aplicarse a los contratos de Swaps.

conclusión del contrato. Estaremos entonces en el esquema de un contrato por correspondencia. El envío de la carta o “Sw f ” u , b analizar como una oferta del contrato hecha por la otra parte. La oferta deja siempre la posibilidad de revocar antes de la aceptación de la contrapartida137; y es por eso que la mayor parte de estos documentos están considerados como obligaciones irrevocables. La respuesta de la otra parte revela el acuerdo en sus puntos esenciales del Swap. Eso supone entonces que la oferta y la aceptación sean suficientemente precisas y detalladas para que sea posible determinar en la sola lectura cuáles son las obligaciones del pago de cada una de las partes. En el derecho francés como en el español, si no ha habido acuerdo oral precedente, el momento de la conclusión del contrato será sin ninguna duda el de la emisión de la aceptación de la otra parte.138

L “Sw f ” o las cartas contiene generalmente las informaciones siguientes: fecha de entrada en vigor y vencimiento, fecha de pago, importe, tipo de interés fijo o variable, los días laborables para la ejecución, la ley aplicable, la cláusula fiscal y las garantías. Indican igualmente que un documento más completo será firmado, pero que las partes se consideran como vinculadas en los términos de la carta esperando la firma de este nuevo acuerdo.

 El derecho francés es más favorable que el derecho español, hablando de la validez de los acuerdos orales y dispone de un régimen de la prueba más elástico; parece que en este punto satisfaga mejor el derecho de los mercados financieros;

 El defecto evidente del procedimiento de elaboración de los Swaps es que supone, ya desde el primer contrato entre los operadores de mercado, que serán firmados todos los documentos que conducirán a un acuerdo final. Los operadores admiten que están de acuerdo ya desde el primer momento, en todos los términos y que no queda más que confirmación sucesiva mediante un escrito. L ó um “b k ff ” 139

debe consagrar este estado de hecho. El proceso contractual es entonces el contrario de lo generalmente

137 _{Ghestin, J.: Traité de Droit Civil, Les Obligations, Le Contrat: Formation, 2a edición, París, 1980, pgs}

278 y ss

138 _{Weill, A. y Terre, F.: Droit Civil, Les Obligations, Dalloz, París, 1986p. 212 y ss. En general las partes}

establecen el momento a partir del cual consideran que el contrato estará formado; En caso de silencio, el juez aplica las reglas de interpretación de los contratos y busca la intención de las partes; la naturaleza del contrato de Swap, que supone un acuerdo rápido nos empuja hacia la solución de la emisión y de la aceptación, es además una solución que parece afirmarse en la jurisprudencia: Req.21 marzo 1932, D.P.1933.I.65, nota Sallé de la Marnierre; S.1932.I.278; Gaz.pal.1932.I.910.

admitido, donde las partes entran en negociaciones, firman las carta de intención, las promesas de contrato, de los contratos parciales, antes de llegar al contrato final, que entrará en vigor y será sucesivamente ejecutado140. El derecho precede habitualmente a la economía. En los Swaps, la manifestación de la voluntad de las partes es instantánea, la ejecución empieza poco tiempo después, y el derecho intenta desesperadamente alcanzar la economía que se les escapa.