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Pocas cuestiones han suscitado tanta confusión doctrinal desde la vigencia de la Ley Concursal como la calificación de los créditos derivados de las liquidaciones de los contratos de Swaps soportados por un docum “m ” qu ñ complementarios según el propósito de los contratantes. La dificultad de la calificación del crédito originado por las liquidaciones, definitivas o periódicas, estriba en la variedad de objetos contractuales que ampara aquel contrato marco, lo que determina, obviamente, soluciones distintas a supuestos de hecho también diferentes. Esta elevada litigiosidad no ha contribuido precisamente a clarificar la naturaleza jurídico-concursal del crédito, sino a patentizar una notable discrepancia entre los juzgados mercantiles, dictando sentencias dispares y contradictorias. Efectivamente, algunos tribunales consideran aquellos créditos como concursales ordinarios, mientras que otros se decantan por calificarlos como créditos contra la masa, sin faltar resoluciones que abogan resueltamente por calificarlos como créditos subordinados; también hemos visto

alguna opinión - algo extravagante - que los consideran como créditos extra-concursales contra la masa, aunque de naturaleza contingente y sin cuantía propia.

A los efectos de la Ley Concursal, en su Disposición adicional 2.2 tras la reforma operada por la Ley 25/2005 de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital riesgo y las entidades gestoras, declara que el citado RDL 5/2005 es Ley especial a los efectos de la Ley Concursal, por lo que la regulación del contrato marco y de las operaciones financieras mencionadas en el RDL 5/2005 deben analizarse a la luz de su propia normativa que establece especialidades en los supuestos de declaración de concurso de una de las partes del contrato y respecto de los créditos resultantes de la compensación, que es realmente lo que aquí nos interesa. En este sentido el artículo 2 del RDL establece claramente la finalidad del mismo cu “ bj capítulo es incorporar al ordenamiento jurídico español las disposiciones de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera, así como ordenar y sistematizar la normativa vigente aplicable a los acuerdos de compensación contractual y a las garantías de carácter financiero. Se establecen, además, los efectos derivados de la apertura de un procedimiento concursal o de un procedimiento de liquidación administrativa sobre h u y í .” S u RDL y ué m b qu ámbito de aplicación abarca no solo a bancos, entidades de créditos, organismos públicos o organismos rectores de los mercados secundarios, sino también a personas jurídicas cuando la otra parte sea alguna de las anteriores y expresamente se permite a personas físicas en el caso de los acuerdos de compensación contractual y en los acuerdos de garantías financieras en determinadas condiciones (art. 4 RDL) se adentra en la regulación de los acuerdos de compensación contractual, a que responde nuestro acuerdo marco.

. 5 qu u ó qu vé “ financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en ó é ” y f u m ó u m “ u qu prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de h ”. u m ó u m qu u m de extinguir las obligaciones o un sustitutivo del pago de aquellas personas que por

derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra (en el sentido indicado en el artículo 1202 y 1195 del Código Civil).

El artículo 5.2.c del mencionado RDL considera operaciones financieras las realizadas sobre los instrumentos financieros previstos en el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, incluidos los derivados de crédito, las compraventas de divisa al contado, los instrumentos derivados sobre materias primas y los instrumentos derivados sobre los derechos de emisión regulados en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

Las mencionadas en el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores son: contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Encontramos dentro de esta enumeración los Swaps lo que nos lleva a concluir que tanto éstas como el resto de operaciones financieras mencionadas en el art. 5.2 del RDL son inmunes al régimen del artículo 58 de la Ley Concursal en el que se prohíbe la compensación tras la declaración de concurso salvo que sus requisitos concurrieran antes de la declaración. Distintos pronunciamientos de juzgados mercantiles habían considerado la aplicación del RDL de marzo de 2005 sobre los criterios generales de la Ley concursal, aplicación que ha sido reconocida respecto de las garantías por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de marzo de 2008. Estarán también a salvo de las acciones de reintegración al preverlo expresamente el art. 71.5.2 de la Ley Concursal que excluye la rescisión de los actos comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. En este sentido el artículo 16.3 del RDL limita la legitimación activa de la acción de reintegración a la administración concursal y para el caso de que se demuestre perjuicio en la operación financiera de que se trate.287 En los casos de declaración de concurso de alguna de las partes del acuerdo marco el art. 16. 1º y 2º RDL vé u u ó : “1. L ó v m anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones

287 _{A í u 16.3 RDL 5/2005 “ f cuerdo de compensación que las regula}

no podrán ser objeto de las acciones de reintegración que regula el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, salvo mediante acción ejercitada por la administración concursal en la que se demuestre perju h ó ”.

financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con este no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa.

2. En los supuestos en que una de las partes del acuerdo de compensación contractual se halle en una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluirá como crédito o deuda de la parte incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de las operaciones financieras amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en él. En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley C u ”.

Este último apartado se ha añadido con la Ley 16/2009, de 23 de noviembre de servicio de pago que viene a concretar el régimen jurídico aplicable hasta el momento a u m ó ”.

Toda esta normativa deberemos ponerla en relación, en caso de concurso, con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Concursal que regula el tratamiento de los contratos de prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por una (art. 61.1 LC) o por ambas partes (art. 61.2 LC) y, respecto de estos últimos, la posibilidad de resolverlos en interés del concurso (art. 61.2.2 LC) y el artículo 62 de la Ley Concursal que establece el supuesto de resolución de los contratos referidos en el art. 61.2 por incumplimiento imputable a cualquiera de las partes, permitiendo incluso que el juez acuerde el mantenimiento de las mismos a pesar del incumplimiento.

Antes de entrar en el detalle de las resoluciones sobre Swap, nos gustaría aclarar que es el concepto de concurso de acreedores: el concurso es el procedimiento de ejecución universal o colectiva que tiende a alcanzar un convenio del deudor concursado con sus acreedores (con quita y/o espera) o por el contrario proceder a una liquidación ordenada del patrimonio del deudor concursado. Se define como procedimiento ideado para acortar los posibles efectos nocivos de la insolvencia, tanto de un empresario, como de un particular. Se trata, fundamentalmente, de organizar las finanzas del concursado para conseguir que el mayor número de acreedores cobren el máximo de su crédito. En este procedimiento se protege más a los débiles, como los trabajadores, y se posterga a aquellos que han tenido influencia en la mala situación económica o que puedan beneficiarse del concurso, por ejemplo, los administradores de

la sociedad o personas relacionadas con el concursado. El objetivo principal es la conservación del patrimonio. Destaca el afán del legislador por evitar a toda costa la desaparición de los negocios y sus nefastas consecuencias. Por ello, y a pesar de que en algunos casos algunos acreedores deban quedarse sin cobrar todo o parte de sus deudas, o tengan que esperar largo tiempo para cobrarlas, lo más importante es que la actividad económica no desaparezca. Sólo en casos absolutamente excepcionales se guiarán directamente hacia la ejecución

La regulación legal española de esta materia se encuentra en la Ley 22/2003 del 9 de julio, Concursal, modificada por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. En la legislación anterior se contaba con cuatro instituciones concursales diferentes (procedimiento de quita y espera, concurso de acreedores, suspensión de pagos y quiebra); se eliminan todos los procedimientos anteriores, y se instaura una única institución denominada "Concurso de Acreedores".

Por último la doctrina subraya las enormes diferencias que presentan en este ámbito los sistemas concursales de Derecho comparado puesto que algunos tutelan la protección de los acreedores frente a aquellos otros que optan por la tutela de los concursados, opción qu f m “Civil Law” y “Common Law”. L m u m um, principio que sufre ciertas modificaciones consecuencia de la eficacia del mecanismo de compensación bilateral, de forma particular cuando se trata del liquidación “Close- out netting”. liquidación supone una excepción del principio de pari pasu en pro de la tutela de los acreedores individuales contraparte del acuerdo de compensación. Viene subrayándose qu ju “Civil Law” tienen regímenes internos que no son propensos a admitir la compensación u , f “Common Law”, que desde tutela a los acreedores en la posibilidad de compensar y permitir la exigencia del saldo neto en concurso. Por este motivo tiene particular trascendencia el estudio del régimen concursal que debe aplicarse al contrato de que se trate.288 Debe por lo tanto tenerse presente que según establecen las normas del Derecho español, las partes tendrá que aplicar la disciplina imperativa del país con el que el contrato este vinculado, es decir la ley del país en el que una de las partes entre en concurso.

288

Mu z P z, A.F.: “ M O F u ”, R v D h Concursal y Paraconcursal, Madrid, 2012, pg 118