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La obligación fundamental en el Swap es el intercambio entre las partes de más de dos pagos cuyo importe se cifra en relación al respectivo capital de referencia. El cálculo de los pagos será realizado conforme a los parámetros de referencia que las partes establecen en las confirmaciones que se deben intercambiar en el marco de un contrato normativo de Swap.

Esta es la parte central y determinante del contrato. Dispone, en general, que a una fecha determinada, la parte A pagará un importe X en divisa Y a B, y que B pagará un importe W en divisa Z.

Es típico, en los Swaps de tipos de interés en una sola moneda, que la cláusula de pago organiza directamente los pagos por diferencia. "On the terms and subject to the conditions set forth herein, on the Payment Date for each Reference Period, it the Variable Amount is greater than the Fixed Amount with respect to such Reference Period, X shall pay Y the difference, and if such Fixed Amount is greater than such variable Amount, Y shall pay X difference".

Pero la cláusula puede prever el pago de la diferencia con un razonamiento en dos tiempos, implicando la obligación de pagar la integridad sujeta después de una m ó . “A B, z v do, el primer día laboral de cada mes, el importe de los intereses conocidos, calculados prorrata temporis sobre el importe del u …qu v b … f m m definición de este tipo precisado en el anexo al contrato marco dispuesto por la comisión de 27 de junio de 1984. B entregará a A, a plazo vencido, el primer día laborable de cada mes, el importe de los intereses conocidos, calculados prorrata m , b m u …qu v b al … f m m f ó m m m . L partes podrán acordar, para simplificar, obligarse sólo por la diferencia entre los b ”.144

Los Swaps de divisas ven la cláusula descomponerse en dos partes; una trata los pagos de los intereses y se parece a las cláusulas que acabamos de estudiar; la otra se ocupa de los pagos del capital. Esta cláusula puede no estar si el Swap se hace sin ninguna transferencia del capital, se limita a una serie de pagos a fechas previstas en un único sentido, si el Swap no prevé una transferencia inicial del capital: en fin puede agrupar el juego más complejo de transferencias si se trata de un "straight currency Swap”:

“(a) On the terms and subject to the condition set forth herein, on January 5, 1997 Eurobank shall pay US Bank CHF 200,000,000 and US Bank pay Eurobank USD 130,000,000.

(b) On the terms and subject to the conditions set forth herein, (i) on January 5 of each year from 1998 to 2004, inclusive, Eurobank shall pay USD 10, 100,000 and (ii) on January 5, 2005, Eurobank shall pay USD 140, 335,000 to US Bank an US Bank

144 _{A . 2 y 3 m u “A T é B qu ”, R vu}

Banque, n°448, marzo 1985, pg 251

La misma solución adoptada en el ejemplo del contrato examinado por Goch A e Klein L: "Annoted Sample Agreement for Interest Financial Law Documentation Series, Londres, 1987: "On the terms and subject to the conditions set forth herein, on the Floating Amount Payment Date for each Calculation Period, A shall pay B the Floating Amount for that Calculation Period, and, on each Fixed Amount Payment Date, B shall pay A the Fixed Amount for that Fixed Amount Payment Date and a Floating Amount Payment Date shall be made on a net basis";

shall pay Eurobank CHF 210, 100,000”.145Este ejemplo tiene la particularidad de integrar el pago de los intereses al pago del capital.

Algunos contratos suelen prever unas cláusulas generales que tienen por objeto los pagos del capital y los pagos de los intereses. Tenemos un ejemplo con las “AFB”: “4.1.1. C vencimientos correspondientes: el importe fijo, el importe variable, el importe de la divisa A, el importe de la divisa B, previsto al momento de la conclusión de la operación de cambio.

4.1.2. Cuando una fecha de pago de un importe expresado en una misma divisa es conocida por las dos partes, se utiliza la compensación de los importes con la obligación de pago menos elevada. La diferencia indicada por el operador está regulada , u um m .” 146

Además de las cláusulas que describen la obligación de pago se añaden las que indican las modalidades. Una cláusula es habitualmente insertada para recordar la reciprocidad de las obligaciones, evidencian el hecho de que estamos en presencia de un contrato sinalagmático;147otra cláusula recuerda en qué principios deben ser efectuados los pagos.148Al final están previstas unas formalidades de notificación para reforzar la información de las partes y excluir eventuales maneras de escapar a las obligaciones contractuales.149

Notaremos, antes de seguir, que todas las cláusulas estudiadas presentan tanto unas obligaciones de las partes como unas obligaciones de pago y que se refieren al m m m ó (“ ”) u m f . La liquidación de los pagos por medio del mecanismo del netting es muy similar m . “ISDA”, v Swaps de tipos de interés, establece que los pagos se harán a través del mecanismo indicado.150 En 1992 el Multicurrency cross border de la Asociación norteamericana modera los términos y u qu 1987 y í u “Cu y Swap” ( m u opinión parece lógico): el netting será posible solo si los pagos se efectúan en la misma

145 _{G h, A., K , B.: “A S m A m f I R Cu y Swap ”, Swap}

Agreement Documentation, Euromoney Publications Financial Law Documentation Series, Londres, 1987, pg 71

146 _{Condiciones generales del AFB, ob.cit., pg 8} 147

Condiciones generales del AFB, ob.cit., pg 8

148 _{Có “ISDA” 1986, ó 10.1: " ym u ".} 149 _{Condiciones generales del AFB, ob.cit., pg 8}

150

C “ISDA” “I R Swap” 1987, artículo 2 c), y la "ISDA 1998 Model Netting Act".

moneda y si, además, coinciden en la fecha de ejecución.151 En el mismo sentido se u m é (“BBAIRS” T m ),152

y los contratos marco italianos153 y españoles154.

Las partes pueden pactar que confieren a un tercero el encargo de calcular, o "ex æqu b ”, “ x m b ", y municar a ellas el importe a pagar (artículos 1349 y 1473 del Código Civil Italiano). En el caso de que el tercero no quiera o no pueda cumplir el arbitraje, las partes pueden encargar tal acto jurídico a otro sujeto, o, a falta de éste, la determinación puede ser realizada por el juez a petición de una de las partes,155 salvo que el arbitrio del tercero sea "mero arbitrio", en cuyo caso, si las partes no acuerdan su sustitución, el contrato deberá declararse nulo (artículo 1349 del Código Civil Italiano).

La forma de estructurar la obligación de pago puede variar. Habitualmente, las partes del Swap concluyen por separado una operación por la cual son financiadas, por suerte que resultan deudoras en relación a sus respectivos financiadores. Si cada una de las partes concluye un préstamo en el que es prestataria, está obligada a pagar los intereses estipulados y a devolver el capital. Todos los pagos que el prestatario debe al prestamista deben ser realizados en fechas determinadas. Si las partes quieren intercambiar sus posiciones, habría dos posibilidades: o realizar una cesión de sus respectivas deudas, o podrían concluir un Swap por el que se intercambiarían, no las deudas en sí mismas, sino su contenido económico.156

El Swap se puede realizar también por medio de dos contratos de asunción de deudas de un tercero, recíprocas e internas, sin que el acreedor, que no sabe nada del Swap, pueda prestar su consentimiento (artículo 1273 del Código Civil Italiano).157 Esta operación haría que el Swap pareciera una operación compuesta por dos contratos de asunción de la deuda ajena, lo cual no reflejaría la realidad, puesto que el Swap es siempre un único contrato, y no la suma de dos contratos distintos. Estructurar distintos

151 _{1992 “ISDA” Mu u y-cross border Máster Agreement, artículo 2 c)} 152

“BBAIRS” T m , ículo 4

153 _{Contrato ABI artículo 3}

154 _{Contrato de la AEB, estipulación quinta.}

155 _{Bianca, M.: Diritto Civile III, Il contratto, Giuffré, Milán, 1984, pg 331}

156 _{Se debe aclarar que la expresión "cantidad de dinero que se hace depender de lo debido por la}

contraparte" que hemos utilizado para definir el Swap solo adquiere pleno sentido en ausencia de un intercambio de las cantidades exactas de dinero que las partes deben a sus respectivos prestamistas.

157 _{qu m , D h , : “S b u rzo convengono}

h qu um b ’ , u v z , v b u z u f v ...”

pagos mediante el intercambio, lleva a consecuencias similares, pero también distintas, desde un punto de vista iusprivatístico.

En el contexto de una operación de liability Swap solo se puede emplear correctamente la expresión "estar obligado a realizar pagos a la otra parte", pero no la de "asumir las obligaciones de pago de la otra parte", porque las consecuencias jurídicas son distintas. Normalmente el Swap se estipula siguiendo el esquema de un Swap de pasivo (liability Swaps), pero esto no significa que siempre sea así. De hecho existe también el Swap de activos (asset Swaps), que es un Swap en el que los flujos de dinero producidos por un activo están vinculados a los pagos que se realizan por las partes del Swap158, como en un Swap de pasivos los pagos intercambiados están vinculados a las obligaciones de pago de cada uno de los contratantes con su respectivo acreedor.

El incumplimiento de la obligación de pago es causa de resolución anticipada del contrato159. El incumplidor es deudor por los intereses de mora160 o de todos los daños mayores probados por el acreedor y causados por el retraso conforme a lo dispuesto en el artículo 1224 del Código Civil italiano161.

Un concepto fundamental que impacta la obligación principal de pago dentro de las partes es el concepto de la compensación: el contrato prevé la posibilidad de que se realice una compensación entre las obligaciones de pago generadas por el contrato, con otras obligaciones dimanantes de operaciones ejecutadas en contratos previos entre las mismas partes. Para ello, bastará con cumplimentar el apartado al efecto en los anexos del propio contrato, o en la confirmación, y introducir la clausula de neteo en el contrato marco.

158

Sobre la concepcion actual del esquema basico y global del Swap, qu uy “A Swap” , Whittaker, J.: "Interest rate Swap: risk and regulation", en Economic Review of the Federal Reserve of Kansa City, vol.72, num 3, marzo 1987, pgs 3 y 4.

159

C “ISDA” “I R Swap” y u y Swap de 1987, artículos 5 a) 1 y 6 a); contrato normativo de la ABI, artículos 5, 7 y 8; contrato de la AEB, estipulación sexta (intereses moratorios y otras cantidades) y estipulación novena (vencimiento anticipado). publicados por la International Swap Dealers Association, Nueva York

160

Para nosotros no es posible aplicar la doctrina del mayor daño producido por la inflación: tres o cinco días no son suficientes para que se sufran los efectos de una inflación, al menos en situaciones normales. Teoría sostenida también por Galgano, F.: Diritto Civile e Commerciale, vol II Le obbligazioni e i contratti, Cedam, Padua, 1999, pg 82-84

161 _{“D bb z u – nelle obbligazioni che hanno per oggetto una somma di}

dandaro, sono dovuti dal giorno della mora degli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il creditore non prova di aver sofferto alcun danno. Se prima della mroa erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura. Al creditore che dimostra di v ub u m ’u m . Qu è vu è v u m u m ”.

De entrada, en el derecho español, no debemos perder de vista los precedentes legislativos vigentes antes de la promulgación de la Ley 44/2002,162 de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que ya preveían la ó “ ” como crédito no afectado por la declaración de quiebra o suspensión de pagos163. Debemos tener en cuenta que un contrato de Swap obliga a las dos partes a intercambiar flujos de efectivo especificados a intervalos especificados. En un Swap de tasas de interés, los flujos de efectivo se determinan por medio de dos tasas de interés diferentes.164 Pero lo que da un giro sustancial a la calificación del crédito son las modificaciones legislativas posteriores, en especial mediante el RDL 5/2005 de 11 de marzo, y por la ya más rotunda Ley 16/2009 de 13 de noviembre, de servicios de pago, al incorporar un nuevo párrafo 2º al artículo 16.2 RDL 5/2005, y legitimar definitivamente la aplicación al Swap de intereses de los artículos 61.2 y 62.4 LC. Ello provocó un giro radical a la calificación del crédito.

La cuestión de la aplicabilidad del artículo 61 LC: el tema central estriba en si es o no aplicable el artículo 61 LC relativo a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas. Es cierto que el Swap de intereses es un contrato sinalagmático con obligaciones para ambas partes, y que origina prestaciones simultáneas y correlativas entre la entidad financiera y el deudor. Pero no es menos cierto que en el Swap de intereses las liquidaciones periódica que se realicen son en sí mismas “ v ” a la hora de calificar el contrato como de obligaciones recíprocas; las liquidaciones son sólo un aspecto tangencial del contrato y están subsumidas en la esencia misma del pacto contractual al no derivar de causas distintas o independientes; las liquidaciones son operaciones contractuales autónomas, pero no puede decirse en puridad que sean recíprocas.

Al fin de identificar las obligaciones reciprocas, son relevantes también los acuerdos de compensación referidos a deudas anteriores. Los denominados acuerdos y compensación contractual son auténticos contratos en el sentido del artículo 1254 CC. Si bien la bilateralidad del contrato es un elemento incontestable, no lo es tanto que se

162 _{En concreto la reforma operada en su artículo 16, 1º al modificar la disposición adicional décima de la}

Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

163

Véase en este sentido la disposición adicional 41 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que añadía un punto 4 a la disposición adicional 7ª de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la Legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero

trate de un contrato de prestaciones recíprocas entendidas como la exigencia mutua del cumplimiento de una obligación derivada de una misma causa o negocio jurídico. Porque que las liquidaciones periódicas en un contrato de permuta financiera producen obligaciones distintas aunque derivadas de un negocio jurídico unitario.

También es relevante tener en cuenta que el Swap es un contrato de obligaciones recíprocas: tanto el artículo 1272 como el 1303 CC nos dan una pista hermenéutica de lo que son las obligaciones recíprocas, es decir obligaciones nacidas de un mismo contrato aunque diferentes tanto por su naturaleza jurídica como por su eficacia (del artículo 1303 CC no se deriva necesariamente que las recíprocas prestaciones sean unitarias, antes al contrario pueden ser desiguales aunque derivadas de una misma obligación).

Por esta razón no podemos admitir sin más que el contrato marco de operaciones financieras constituya un contrato de obligaciones recíprocas determinante de una obligación final unitaria como consecuencia de la liquidación y compensación de las deudas mutuas derivadas de la liquidación de todas las operaciones incluidas en el acuerdo. Es cierto que el funcionamiento del acuerdo marco de compensación contractual opera de esta forma, pero el carácter de obligación recíproca es muy discutible.

A.- La cuestión sinalagmática: conviene precisar un poco más el concepto. La doctrina sobre la distinción y las diversas clases de bilateralidad de los contratos es una discusión que remonta a tiempos muy antiguos y ha sido objeto de enconados debates entre los tratadistas. El aspecto más destacado del contrato bilateral es el carácter sinalagmático de las obligaciones que se generan, y que es a su vez el determinante de las obligaciones recíprocas propias de este tipo de contrato. En este sentido la doctrina distin u “ m é ” -es decir de la obligación que condiciona necesariamente la contraprestación del otro (verbigracia, en el contrato de compraventa, l b ó “ b v ” es la génesis o la causa de la b ó “deb ” de la contraparte)-, del denominado “ m fu ” -implícito en toda obligación recíproca (es decir, en el ejemplo anterior, el “ b v ” y “ b ” el precio deben realizarse al mismo tiempo-165

. Y ambos sinalagmas deben coexistir conjunta y sincrónicamente en las obligaciones recíprocas.

165

Véase en este sentido Diez-Picaso, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Madrid, Tecnos, t. I, 1972, pág. 547.

Entendida así la estructura fundamental de las obligaciones recíprocas no encontramos razón suficiente para calificar al contrato marco de operaciones financieras como un contrato de prestaciones recíprocas, porque se trata, en realidad, de prestaciones independientes de forma que una no determina o configure la otra (sinalagma genético), sin perjuicio de que puedan tener el sinalagma funcional del cumplimiento simultáneo por mor de la compensación contractual que se efectúa a los saldos de cada una de las obligaciones (saldo neto).

B.- Sobre la pluralidad de obligaciones: el acuerdo marco de compensación contractual requiere la existencia de varias operaciones financieras, ya que el texto del artículo 5.1 del RDL 5/2005 se refiere inequívocamente a una pluralidad de operaciones. Por lo tanto, entendemos que no es cuestionable la exigencia de varios contratos u operaciones (la índole de ellas es indiferente). Contrario sensu no puede hablarse de acuerdo marco de compensación contractual cuando exista un solo contrato, aunque genere liquidaciones distintas e independientes.