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Sumilla: Imponer sanción administrativa de inhabilitación temporal por el período de diez

(10) meses a la empresa BIG STONE E.I.R.L. Lima, 1 de junio de 2007

Visto, en sesión de fecha 21.05.2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente Nº 583.2005.TC sobre la aplicación de sanción iniciado a la empresa BIG STONE E.I.R.L. por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos, relacionada con el proceso de selección Adjudicación Directa Selectiva Nº 001- 2005/MDH-PVL convocada por la Municipalidad Distrital de Huando-Huancavelica, con el objeto de adquirir insumos para la atención del Programa del Vaso de Leche; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. La Municipalidad de Huando-Huancavelica, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 001-2005/MDH-PVL, con el objeto de adquirir insumos para la atención del Programa del Vaso de Leche: Ítem I (Leche evaporada entera), ítem II (Quinua entera), Ítem III (Hojuela de kiwicha).

2. El 28 de marzo de 2005, los postores que participaron en el proceso de selección antes acotado presentaron sus propuestas, siendo que la empresa Big Stone E.I.R.L. participó en los ítems II y III.

3. El 29 de marzo de 2005, el Comité Especial del proceso de selección otorgó la buena pro del ítem I a la empresa Fongal Lima, en tanto que los Ítems II y III fueron adjudicados a la empresa Ingeza S.R.L.

4. El 5 de abril de 2005, la empresa Big Stone E.I.R.L. interpuso recurso de apelación contra el acto de evaluación de propuestas y otorgamiento de buena pro a Ingeza S.R.L. Señaló en su recurso que el Comité Especial no le otorgó la bonificación adicional del 20% señalada en la Ley Nº 27143, modificada por Ley Nº 27633.

5. El 13 de abril de 2005, la Entidad mediante Carta s/n requirió a la empresa Sociedad de Asesoramiento Técnico S.A.C. informe sobre la autenticidad de los siguientes documentos: Certificado de Calidad Nº 3507- 2004, Certificado de Aceptabilidad Nº 3507A-2004, Certificado de Capacidad Instalada de Producción de la Planta Nº 3020-2004, Certificado de Inspección Higiénico Sanitario Nº 3021-2004 y Certificado de Inspección Técnico Productivo de Planta Industrial de Alimentos Nº 3022-2004.

6. El 13 de abril de 2005, por Carta Nº DI/036-2005 la División de Inspecciones de la Sociedad de Asesoramiento Técnico S.A.C. informó que el Certificado de Capacidad Instalada de Producción de la Planta Nº 3020-2004, Certificado de Inspección Higiénico Sanitario Nº 3021-2004 y Certificado de Inspección Técnico Productivo de Planta Industrial de Alimentos Nº 3022-2004 no corresponden a la empresa Big Stone E.I.R.L., señaló además que los certificados mencionados no han sido inspeccionados, ni emitidos por su representada.

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7. El 14 de abril de 2007, mediante Carta Nº DC 185-2005 el Jefe de la División de Certificaciones de la empresa Sociedad de Asesoramiento Técnico S.A.C. informó:

Respecto al Certificado de Calidad Nº 3507-2004 señaló lo siguiente:

- Fue emitido para una muestra del producto quinua perlada proporcionada por la empresa Big Stone E.I.R.L.

- La copia remitida no corresponde en su contenido con el cargo del certificado que obra en sus archivos.

- Se ha incluido análisis que no han realizado, tales como: Proteína, grasa, cenizas, carbohidratos, energía total y las energías provenientes de proteína, grasa y carbohidratos.

- Se ha variado el resultado de la humedad de 12,37% a 6,45%; de la variedad contrastante de 0,08% a 0,02%.

- En el ítem Análisis Organoléptico se ha eliminado el análisis de aspecto. Respecto al Certificado de Aceptabilidad Nº 3507A-2004

- No ha sido emitido por la empresa Sociedad de Asesoramiento Técnico S.A.C.

8. El 11 de mayo de 2005, mediante Carta Notarial Nº 003-2005-MDH-A la Entidad notificó a la empresa Big Stone E.I.R.L. la Resolución de Alcaldía Nº 072-2006-MDH-A, que dispuso entre otros, declarar la nulidad del proceso de selección ADS Nº 001-2005/MDH-PVL en lo que respecta a los ítems II y III y en consecuencia retrotraer el proceso respecto a los ítems II y III a la etapa de convocatoria.

9. El 12 de mayo de 2005, la Entidad presentó el escrito s/n, mediante el cual solicitó al Tribunal la imposición de sanción administrativa a la empresa Big Stone E.I.R.L., por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004- PCM.

10. El 6 de junio de 2005, se inició procedimiento administrativo sancionador a la empresa Big Stone E.I.R.L., emplazándola para la presentación de sus descargos.

11. El 21 de julio de 2005, la Cédula de Notificación Nº 15128/2005.TC, cursada a la empresa Big Stone E.I.R.L., fue devuelta por el servicio de mensajería a la Secretaría del Tribunal, adjuntando el Acta de Diligencia de Notificación donde consignó que el domicilio indicado en la cédula es una dirección errada.

12. El 25 de julio de 2005, se dispuso notificar al Postor del inicio del presente procedimiento administrativo sancionador vía publicación en el Boletín Oficial del Diario Oficial El Peruano. La citada publicación se efectuó el 5 de agosto de 2005.

13. El 19 de agosto de 2005 venció el plazo otorgado a la empresa Big Stone E.I.R.L. sin que cumpliera con presentar sus descargos, motivo por el cual mediante decreto de 23 de agosto de 2005 se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos. Asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Sala Única del Tribunal para que resuelva.

14. Mediante Resolución Nº 177-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 4 de abril de 2007, se constituyó la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado.

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15. El 20 de abril de 2007, se remitió el expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal, en virtud a lo establecido en el Acuerdo Nº 007/2007 expedido en sesión de Sala Plena del Tribunal con fecha 12 de abril de 2007.

FUNDAMENTOS

1. El numeral 1 del artículo 235 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que el procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de una orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.

2. El artículo 52 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley, establece que corresponde al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado imponer sanciones en los casos previstos en dicha norma o en su Reglamento. Al respecto, el artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, prevé que la facultad de sancionar a proveedores, postores y contratistas con inhabilitación temporal o definitiva le corresponde al Tribunal del CONSUCODE.

3. En el presente caso, la imputación efectuada contra la empresa Big Stone E.I.R.L. está referida a la infracción que se encuentra tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento1. Dicha infracción consiste en la presentación de documentos falsos o inexactos en procesos de selección, ante la Entidad o el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE.

4. Tomando en consideración lo señalado por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuando alude a la presentación de documentación falsa por parte de los postores, “…se requiere previamente acreditar la existencia de documentos que contengan información falsa, que no corresponde a la realidad, falsedad que debe manifestarse en los documentos presentados con ocasión de un proceso de selección”2, es decir, “…bien que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o bien que, siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido”3.

5. En el presente caso, la imputación realizada contra la empresa Big Stone E.I.R.L. está relacionada con la presentación de certificados como parte de su propuesta técnica, aparentemente emitidos por la empresa Sociedad de Asesoramiento Técnico S.A.C.

Al respecto, la Entidad requirió a la empresa Sociedad de Asesoramiento Técnico S.A.C. informe sobre la autenticidad de los siguientes documentos: Certificado de Calidad Nº 3507-2004, Certificado de Aceptabilidad Nº 3507A-2004, Certificado de Capacidad Instalada de Producción de la Planta Nº 3020-2004, Certificado de Inspección Higiénico Sanitario Nº 3021-2004 y Certificado de Inspección Técnico Productivo de Planta Industrial de Alimentos Nº 3022-2004, recibiendo como respuesta la Carta Nº DI/036-2005 de la División de Inspecciones de la Sociedad de Asesoramiento Técnico S.A.C. y la Carta Nº DC 185-2005 de 14 de abril de 2005 suscrita por el Jefe de la División de Certificaciones de la empresa Sociedad de Asesoramiento Técnico S.A.C., que señalaron lo siguiente:

1

Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, postores y/o contratistas que:

(…)

9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE. (…)”

2

Resolución Nº 117/2006.TC-SU.

3

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Documento Documento Respuesta de la empresa Sociedad

de la empresa de Asesoramiento Técnico S.A.C.

Sociedad de Asesoramiento

Técnico S.A.C.

Certificado de Carta Nº DC 185- - Fue emitido para una muestra Calidad Nº 3507- 2005 de 14 de abril del producto quinua perlada

2004 de 2005 proporcionada por la empresa Big

Stone E.I.R.L.

- La copia remitida no corresponde en su contenido con el cargo del certificado que obra en sus archivos. - Se ha incluido análisis que no han realizado, tales como: Proteína, grasa, cenizas, carbohidratos, energía total y las energías provenientes de proteína, grasa y carbohidratos.

- Se ha variado el resultado de la humedad de 12,37% a 6,45%; de la variedad contrastante de 0,08% a 0,02%.

- En el ítem Análisis Organoléptico se ha eliminado el análisis de aspecto. Certificado de Carta Nº DC 185- No fue emitido por la empresa Aceptabilidad Nº 2005 de 14 de abril Sociedad de Asesoramiento Técnico

3507A-2004 de 2005 S.A.C.

Certificado de Carta Nº DI/036- - No corresponde a la empresa Big Capacidad Instalada 2005 de 13 de abril Stone E.I.R.L.

de Producción de la de 2005 - El certificado no fue inspeccionado, Planta Nº 3020- ni emitido por la empresa Sociedad

2004 de Asesoramiento Técnico S.A.C.

Certificado de Carta Nº DI/036- - No corresponde a la empresa Big InspecciónHigiénico 2005 de 13 de abril Stone E.I.R.L.

Sanitario Nº 3021- de 2005 - El certificado no fue inspeccionado,

2004 ni emitido por la empresa Sociedad

de Asesoramiento Técnico S.A.C. Certificado de Carta Nº DI/036- - No corresponde a la empresa Big Inspección Técnico 2005 de 13 de abril Stone E.I.R.L.

Productivo de de 2005 - El certificado no fue inspeccionado, Planta Industrial de ni emitido por la empresa Sociedad Alimentos Nº 3022- de Asesoramiento Técnico S.A.C. 2004

6. De lo expuesto, se acredita fehacientemente que la empresa Big Stone E.I.R.L. incurrió en la infracción prevista en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, el cual dispone que aquellos proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en dicha infracción serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor de un (1) año.

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7. Sobre los hechos materia de análisis, la empresa Big Stone E.I.R.L. no ha cumplido con presentar sus descargos a pesar de haber sido debidamente notificado vía publicación en el Boletín Oficial del Diario Oficial El Peruano efectuada el 5 de agosto de 2005.

8. En cuanto a la graduación de la sanción imponible, es importante señalar que el artículo 302 del Reglamento, establece los criterios que serán tomados en cuenta al momento de determinar la sanción a imponerse.

Debe tenerse en cuenta que la adulteración e inexactitud de los documentos presentados por Big Stone E.I.R.L. tuvo como finalidad acreditar condiciones del producto ofertado que no están acordes con la realidad. En ese sentido, no cabe duda respecto de la existencia de intencionalidad de la empresa antes citada en los términos del inciso 2) del artículo 302 del Reglamento.

A ellos se suma la conducta procesal del postor, quién no cumplió con presentar sus descargos a pesar de haber sido requerido para ello por este Colegiado.

Asimismo, debe considerarse que mediante Resolución de Alcaldía Nº 072-2006-MDH-A, la Entidad declaró la nulidad de la buena pro de los ítems II y III, hecho que retrasó el cumplimiento de los intereses y fines de la Entidad. A ello se suma que el proceso de selección convocado fue una Adjudicación Directa Selectiva con un valor referencial de S/. 38 008.583 Nuevos Soles (ítems II y III).

9. Asimismo, se tiene en consideración el principio de razonabilidad que aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar atención con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad de que las empresas no deban verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterios que serán tomados en cuenta al momento de fijar la sanción a imponerse al Postor.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa y la intervención de los vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 177-2007- CONSUCODE/PRE, expedida el 4 de abril de 2007 y, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;