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Es el principio en virtud del cual los poderes públicos han de ser ejercidos en los términos que la Constitución Nacional establece; Héctor Jorge Escola, al referirse al principio de legalidad manifiesta:

“Si la expresión ‘legalidad’ viene a designar la cualidad de aquello que es conforme a la ley’ - entendida ésta en su sentido amplio o material, equivalente a derecho -, el principio de legalidad, como tal, significa el sometimiento o subordinación de la administración pública al bloque jurídico, comprendiendo la condición de que la administración debe actuar siempre con arreglo al derecho, incluido aquel que ella misma elabora. Se señala, a veces, que el principio de legalidad impone, además, la exigencia de que la administración debe orientar su accionar, como objetivo general y siempre presente, al logro o satisfacción del interés público, principalmente porque el orden normativo aplicable a la

impregnado de esta finalidad superior8.”

Sobre el particular, a continuación se plasman los artículos de la Constitución Nacional que abordan la materia:

ARTÍCULO 6: "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por Infringir la Constitución Nacional y las leyes. Los servidores públicos los son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones."

ARTÍCULO 122: "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento."

ARTÍCULO 29 INCISO 2°.: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con advertencia de la plenitud de las formas de cada juicio".

Este principio se resume en la idea de que los funcionarios públicos están obligados a realizar todos los actos propios de la esfera de su competencia, nada más, ni nada menos.

El principio de legalidad es una de las consecuencias obvias del Estado de Derecho. La legalidad administrativa es el resultado normativo de la vinculación social entre administradores y administrados, por lo que se señalan con alcance imperativo el conjunto de reglas jurídicas (de legitimidad) y políticas (de

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oportunidad) al que debe ajustarse el obrar público. Esa misma legalidad reglamentaria de los aspectos sustantivos de la relación, arbitra los resortes procesales por lo que se encierra la actuación pública. En este orden de ideas el principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa.

De hecho los actos proferidos por la administración se encuentran amparados por la presunción de que han sido expedidos conforme al principio de legalidad, esta presunción se fundamenta, al decir de Diego Younes Moreno, en las siguientes razones:

“La primera, que los funcionarios están sujetos a la Constitución y la ley según lo pregona el art. 6° de la Constitución de 1991; la segunda, que los funcionarios juran cumplir aquella y esta; la tercera, que las funciones de sus respectivos empleos están previamente descritas en la ley o reglamento, los cuales disponen con arreglo a qué procedimientos se han de conformar sus decisiones; y, finalmente, que los funcionarios de la administración están sujetos a distintos controles, como lo son el político, el control del ministerio público y el control jerárquico...9”

Según García de Enterría, el principio de legalidad tiene una doble vertiente, por una parte, no hay infracción ni sanción administrativa posibles sin ley que las determine de una manera previa, por otro lado, esa previsión legal, que tiene aquí además el carácter propio de la legalidad administrativa que nos es conocida, y deriva en la atribución de la administración de potestad para sancionar, tiene que realizarse precisamente a través de la ley formal.

En materia de sanciones administrativas, no se puede imponer una pena por simple analogía, reconociendo el principio fundamental del derecho penal expresado en los términos NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE,

de acuerdo con el cual no puede haber crimen ni pena sin no están establecidos en una ley preexistente y exactamente aplicable al caso.

La Corte Suprema de Justicia expresó al respecto:

“La legalidad de la pena constituye garantía no solamente con relación al procesado, sino para el Estado igualmente, pues el ejercicio del poder punitivo que cumple a su nombre la autoridad judicial legítima ha de ser desarrollado solamente en las condiciones prescritas en la ley, y no puede ser soslayado por un acto ilegal de uno de sus funcionarios, ni ignorado por el Juez al que jerárquicamente le compete revisar el pronunciamiento, precisamente en procura de hacer efectiva la legalidad de las decisiones.”

“Cuando la Constitución en su artículo 230 consagra la independencia del juez al disponer inequívocamente que los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, no da una independencia tal que los coloque por encima o al margen de la misma. Es evidente que el Juez debe aplicar el mandato legal, por ser la expresión de la voluntad soberana del Estado, tal como objetivamente lo reconoce él en el caso concreto, y no su discrecionalidad10.”

Santa Fe de Bogotá, D.C. 1994. Pag 141 10

Para José Roberto Dromi, el principio de la legalidad lo integran:

“a) Normatividad Jurídica. Toda la actividad administrativa debe sustentarse en normas jurídicas, cualquiera que sea su fuente: Constitucional, legislativa o administrativa. La totalidad del ordenamiento jurídico rige para cada caso administrativo.”

“b) Jerarquía Normativa. Ninguna norma o acto emanado de un órgano inferior podrá dejar sin efecto lo dispuesto por otra de rango superior. Las normas u órdenes del superior no pueden ser derogadas o rectificadas por el inferior. Ello atañe a la unidad del sistema y al normal desenvolvimiento del orden jurídico.”

“c) Igualdad Jurídica. La Administración no puede conceder prerrogativas o privilegios a unos y negar arbitrariamente derechos a otros. Cuando existen intereses contrapuestos de los administrados en un procedimiento (concursos, licitaciones públicas, franquicias, exenciones, etc.), éste adquiere carácter contradictorio y la administración está obligada a dar una participación igualitaria a los interesados, so pena de ilegitimidad de la decisión por afectar la imparcialidad que debe guardar en el trámite. (...)”

“El principio de la igualdad supone un tratamiento igual para situaciones iguales.”

“d) Razonabilidad. Todo acto de la Administración debe encontrar su justificación en preceptos legales y en hechos, conductas y

“Tiene que haber una relación lógica y proporcionada entre el consecuente y los antecedentes, entre el objeto y el fin. Por ello, los agentes públicos deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable y disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico.”

“e) Control Judicial. La validez de todo el ordenamiento jurídico radica en respetar el orden de prelación que impone la pirámide jurídica, en cuyo vértice se sitúa la Constitución Nacional. La Constitución instituye el Poder encargado de su preservación: el judicial, confiriéndole el control de Constitucionalidad de todos los actos estatales. La juridicidad exige la justiciabilidad de los actos de la Administración11".

La primera manifestación de la legalidad fue el mandato de tipificación en una norma previa, con esto se pretendía lograr una seguridad jurídica que se consideraba imprescindible, Tanto para el ciudadano como para las instituciones públicas.

Expresa García de Enterría, refiriéndose al principio de legalidad, que "es la

expresión del principio NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE. La

ley ha de preceder a la conducta sancionable, así como determinar el contenido de la sanción que pueda imponerse12."

Las infracciones y las sanciones no sólo tienen que estar previstas con anterioridad al momento de producirse la conducta enjuiciable sino que han de estar previstas con un grado de precisión tal que priven al operador jurídico de

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cualquier veleidad creativa, analógica o simplemente desviadora de la letra de la ley.

2.1.1.1. Contenido del Principio de Legalidad.

El principio de legalidad implica, al menos, la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado. El principio de legalidad comprende una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial transcendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con suficiente grado de certeza aquellas conductas y se sepa a que atenerse en cuanto a la propia responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que se ha identificado como ley en sentido formal.

Estas dos garantías en el lenguaje jurídico tradicional siempre se han denominado de reserva legal y de tipicidad, criterios que en el fondo son cuestiones inescindibles entre sí. La reserva de ley lo que indudablemente persigue es que preexista al hecho material de la infracción e imposición de sanciones, la tipificación de aquellas y el señalamiento de éstas, en garantía de quien, a la vista de estas prohibiciones y de sus consecuencias, conscientemente se determine a acomodar o no su conducta a lo que esa legislación prevé. Si se nos permite la comparación, esta circunstancia podría

equipararse a lo que se conoce en derecho penal como la “exigibilidad de comportamiento diverso”, que no es cosa diferente a la posibilidad de exigir a un sujeto determinado, la observancia de una conducta distinta a la que conscientemente realiza y que resulta vulneratoria de un bien jurídicamente tutelado, circunstancia que le hace acreedor al respectivo juicio de reproche, en tanto que pudiendo obrar lícitamente, escogió el camino constitutivo de violación de la ley.

Siempre deberá ser aplicable en el campo sancionador el cumplimiento de los requisitos Constitucionales de legalidad formal y tipicidad, como garantía de la seguridad jurídica del ciudadano.

Cuando una disposición administrativa infringe el principio de legalidad debe ser declarada nula por los tribunales. Lo que si bien jurídicamente no ofrece, ningún problema, si los presenta, y muy graves, en el terreno práctico, ya que la nulidad de una regla provoca indefectiblemente un vacío normativo que se traduce en la impunidad de las conductas hasta que aparezca una nueva norma válida y eficaz.

De otro lado, la declaración de nulidad del reglamento puede provocar, también, la anulación de las sanciones impuestas a su amparo, configurando lo que la jurisprudencia y la doctrina han dado en llamar la “pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos por desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho.”

Es lo que se conoce como decaimiento del acto administrativo, nombre dado por la doctrina y la jurisprudencia. Según el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, todo acto administrativo será obligatorio, afirmación que debe entenderse como que es de obligatorio e inmediato cumplimiento, por estar

dotado de fuerza ejecutoria y por lo tanto, amparado por la presunción de legalidad, excepto en los siguientes casos:

- Que exista norma expresa que aplace o difiera su obligatorio cumplimiento.

- Que haya sido anulado por la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

- Que se haya suspendido provisionalmente sus efectos por la misma Jurisdicción .

- Que se configure, respecto del acto, una de las circunstancias que, de acuerdo con el precepto legal, conducen a la pérdida de fuerza de ejecutoria.

Así lo consignó el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia 1359 del 12 de octubre de 1990, con Ponencia del H. Consejero Doctor Guillermo Chahín Lizcano:

“Sea la primera establecer con toda precisión que la sanción impugnada el 31 de agosto de 1984 mediante la resolución número 3971, la cual fue recurrida en reposición, por el actor dentro del término legal. Se desató el recurso el 9 de noviembre de 1984 mediante resolución 5664, también objeto de la demanda contenciosa.”

“Igualmente precisa la Sala que, de una parte, el Consejo de Estado anuló el artículo 3° del Decreto 252 de 1982, mediante sentencia de noviembre 23 de ese año y, de otra el Gobierno Nacional, con el Decreto 2656 de octubre 26 de 1984, derogó expresamente los

“Las anteriores precisiones permiten a la Sala advertir que efectivamente los actos acusados sufren el fenómeno del decaimiento, figura que se consagró en nuestra legislación positiva en el artículo 66 del Decreto 01 de 1984. Se observa que, en realidad, si alguna vez tuvieron existencia jurídica los fundamentos de derecho que sirvieron de sustento a los actos administrativos acusados (Artículo 3° Del Decreto 252 de 1980), ellos evidentemente desaparecieron cuando se efectuó, por una parte, la derogatoria expresa aludida y por la otra, la declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado.”

“En virtud de las circunstancias descritas, se produjo el decaimiento de los actos acusados por desaparición de los fundamentos de derecho (numeral 2°, Artículo 66 del C.C.A) tal como se alegó en la demanda.”

“Así las cosas, resulta acertada la decisión adoptada por el Tribunal, cuando sentenció ordenando declarar la nulidad de los actos sancionatorios en virtud de que ellas se apoyaron en el artículo 3° del Decreto 252 de 1980.”

Entre las previsiones legales referentes a la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones administrativas, surgen dos grupos nítidamente diferenciados: el primero se refiere al efecto de pérdida, debido a una decisión jurisdiccional (Decreto de suspensión provisional y sentencia de nulidad); el otro lo constituyen las demás causales de pérdida de fuerza ejecutoria, que se precisan así:

Cuando aplaza o difiere su cumplimiento; como cuando se establece un beneficio para los administrados del que deben hacer uso en cierta oportunidad, como sucede con las amnistías. Cuando se cumple la condición resolutoria de la cual dependía la ejecución del acto, la sola ocurrencia de la condición hace desaparecer los efectos pretendidos por el acto.

- Por razones fácticas.

Cuando desaparece la razón de hecho a que está subordinada la eficacia de la decisión.

Por inactividad de la administración a cuyo cargo estaba la ejecución del acto por más de cinco (5) años.

En cuanto a las normas con rango de ley, es la Corte Constitucional la que controla su constitucionalidad y, en lo que aquí afecta, comprueba si la ley ha regulado efectivamente la materia reservada y, en su caso, si ha procedido a una remisión normativa correcta.