Evaluation

La Constitución ha reconocido lo que configura la potestad sancionatoria de la administración, aun cuando con los necesarios controles para preservar y garantizar los derechos de los ciudadanos. Entre los límites que tal potestad encuentra en la propia Constitución ha de situarse en lugar de preferencia el de

necesariamente por norma que se ocupe de la tipificación de las infracciones al igual que la determinación de las sanciones correspondientes.

El principio de legalidad impone la exigencia material absoluta de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, exigencia que afecta a la tipificación de las infracciones, a la graduación y escala de las sanciones y a la correlación entre unas y otras, de tal modo que el conjunto de las normas aplicables permita predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y grado de sanciones susceptible de ser impuesta.

La tipicidad, ha sido entendida de tiempo atrás como la “abstracta definición que el legislador hace de una conducta en cuanto la considera reprochable y punible13”. La especialidad de la conducta a tipificar se deriva una doble exigencia: Del principio general de libertad, sobre el que se organiza todo el Estado de Derecho, que impone que las conductas sancionables sean excepción a esa libertad y, por tanto, exactamente delimitadas, sin ninguna indeterminación; y, en segundo término, a la correlativa exigencia de la seguridad jurídica, que no se cumpliría si la descripción de lo sancionable no permitiese un grado de certeza suficiente para que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias de sus actos.

No son admisibles cláusulas, generales o indeterminadas de infracción, que permitirían al órgano sancionador actuar con un excesivo arbitrio y no con el prudente y razonable que permitiría una especificación normativa. Hay infracciones legales que no lesionan ningún bien jurídico ni representan ningún peligro social, respecto de las cuales el ordenamiento reacciona al margen del

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sistema de sanciones personales, e incluso permite con frecuencia subsanar.

2.1.2.1. Formas de Incumplimiento del Deber de Tipificación.

- Ausencia Absoluta de Tipificación.

Muy rara vez las normas sectoriales se olvidan de cerrar su regulación con un capítulo dedicado a la tipificación de las infracciones y sanciones. Pero en cambio, es muy corriente que la enumeración no sea exhaustiva, de tal manera que algún supuesto quede sin tipificar. Si tal sucede, igual da que las cosas permanezcan así o que luego un reglamento supla esta carencia, puesto que en ambos supuestos se incumple el mandato legal.

En la práctica forense es habitual encontrar alegatos encaminados a demostrar la “ausencia de tipificación de los hechos realizados”, queriendo ello significar que tales conductas no aparecen descritas como infracción al ordenamiento jurídico en una norma de contenido sancionatorio.

El mandato de tipificación implica la exigencia de una norma que describa los elementos esenciales de un hecho, sin cuyo incumplimiento tal hecho no puede ser calificado como infracción.

Sin embargo, el proceso de tipificación no termina aquí por cuanto se exige además que el hecho concreto imputado a una persona determinada, corresponda exactamente con el descrito previamente en la norma, si tal correspondencia no se presenta, se produce la referida ausencia de tipificación.

- Insuficiencia de la Tipificación.

No basta tampoco con que la ley aluda simplemente a la infracción, ya que el tipo ha de ser suficiente, es decir, que ha de contener una descripción de sus elementos esenciales; y si tal no sucede se produce otra modalidad de incumplimiento del mandato de tipificación.

Como puede suponerse, aquí surge el problema de determinar que es lo esencial en el tipo, tarea que en buena parte corresponde realizar a la doctrina; pero que en último extremo se decide casuísticamente por los tribunales.

La tipificación supone en todo caso la existencia de una lex carta que permite predecir con suficiente grado de certeza las conductas infractoras y se sepa a que atenerse en cuanto a la propia responsabilidad y a la eventual sanción.

La suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, sino en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta. A la vista de la norma debe saber el ciudadano que su conducta constituye una infracción y, además, debe conocer también cual es la respuesta punitiva que a tal infracción depara en el ordenamiento. La tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra.

La descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo contadas excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su límite y en consecuencia, lo pertinente es exigir la mayor precisión posible.

- Imperfección de la Remisión Reglamentaria.

Toda vez que el mandato de tipificación legal no implica la exclusión absoluta de la intervención reglamentaria, con tal que sea debidamente habilitada al efecto, surge lógicamente una nueva posibilidad de incumplimiento: la derivada de una remisión imperfecta al reglamento. Si la remisión no es correcta, no puede considerarse válida y el reglamento no estará legitimado para completar la tipificación insuficiente de la Ley.

- Tipificación de infracciones y Atribución de Sanciones.

El mandato de tipificación se desarrolla en dos planos sucesivos: primero ha de declarar la norma cuales son las conductas que se consideran infracción administrativa y luego ha de atribuir a cada una de tales infracciones la sanción que le corresponde. En realidad se trata de un doble mandato, a saber: tipificación de infracciones y tipificación de sanciones, aunque con frecuencia se reserva la expresión "tipificación" para las infracciones, dado que en las sanciones la norma no tipifica propiamente sino que se limita a "atribuir" una consecuencia determinada.

En el campo del derecho penal la estructura de la norma punitiva es muy sencilla, puesto que la tipificación de la conducta y la sanción de la misma tienen lugar, salvo excepciones, de forma clara e individualizada, mientras que en el derecho sancionatorio administrativo se torna mucho más compleja, toda vez que con frecuencia la tipificación no se efectúa en forma directa sino por remisión y la atribución no es individualizada sino genérica. Lo anterior quiere decir que el mandato de tipificación tiene un alcance distinto en el ámbito

- Precisión de la tipificación.

En este aspecto, lo ideal es que la norma realice su tarea tipificadora de manera precisa y autónoma, de suerte que el tipo quede perfectamente descrito en una sola norma, requisito cuyo cumplimiento no resulta fácil de cumplir. Con frecuencia la norma tipificadora ha de acudir al complemento de otra, así es como el legislador puede hacer uso de técnicas normativas del estilo de conceptos jurídicos indeterminados y de los conceptos cuya determinación permite un margen de apreciación que queda bajo la facultad discrecional del intérprete de la norma, vale decir el funcionario encargado de su aplicación.

No obsta a la suficiencia de la descripción, la circunstancia de que en el tipo aparezcan incrustados conceptos jurídicos indeterminados, cuya utilización en la ley es con frecuencia inevitable y por ende lícita.

2.1.3. Culpabilidad.

En virtud de expresa disposición legal (Artículo 5° Código Penal), debe aplicarse a la contravención el criterio de culpabilidad. Ello supone que la expedición del acto administrativo sancionatorio debe hacerse sobre la base de la plena prueba de la culpabilidad del infractor, correspondiendo a la administración pública la carga de la prueba del elemento subjetivo del tipo. Así mismo, por extensión analógica, son aplicables las causales de inculpabilidad: caso fortuito o fuerza mayor, insuperable coacción ajena y error de hecho.

"Se pretendió en tiempos que la responsabilidad administrativa a efectos de sanciones administrativas era una responsabilidad objetiva, que no requería dolo o culpa en la conducta sancionable. Esta posición fue condenada, primero por la jurisprudencia, desde finales de los años sesenta, después por la regla de la aplicación general de los principios del Derecho penal al Derecho sancionador administrativo que recibió respaldo Constitucional en el artículo 25 tantas veces citado. Uno de esos principios es justamente el de culpabilidad, que supone imputación y dolo o culpa en la acción sancionable14."

Sobre el particular y en concordancia con anteriores apreciaciones, consideramos que, si el derecho sancionatorio administrativo se limita a navegar en la estela del derecho penal y a reproducir miméticamente lo que en él se está haciendo, cometerá un error dogmático gravísimo y lo que es peor, traicionará los intereses de la justicia, el interés público y el orden social porque, si es bien bueno que el derecho sancionatorio administrativo abandone, definitivamente, las actitudes autoritarias del pasado, tampoco es deseable que pierda su identidad por completo, ahogándose en los rígidos moldes del derecho penal, que no son los suyos. Con lo cual volvemos a lo de siempre: la culpabilidad es exigible en las infracciones administrativas pero no en los mismos términos que en el derecho penal y a los juristas corresponde determinar cuales son sus peculiaridades.

A nuestro juicio, existen varias circunstancias de hecho y de derecho, que permiten diferenciar entre la culpabilidad del derecho penal y la del derecho sancionatorio administrativo, observémoslas en detalle:

2.1.3.1. En primer lugar, en el derecho penal el repertorio de ilícitos es bastante breve (si se le compara con las contravenciones administrativas), lo cual permite que sea poco frecuente cometer un delito sin tener conciencia de ello. En cambio en el derecho sancionatorio administrativo, los repertorios de conductas ilícitas son inabarcables y prácticamente infinitos, lo que conlleva a sustituir el conocimiento real por la ficción legal de que se conocen. Por tanto si la culpabilidad se concibe como conciencia y voluntad de alcanzar un resultado licito y se ignora de hecho que es ilícito, el sistema cae por su propia base.

Es de resaltar que aquí, el error y la ignorancia adquieren una singular trascendencia, debiendo buscarse una forma de determinar hasta que punto el sujeto actuó dentro del marco de la diligencia exigible. El ciudadano no puede conocer los ilícitos que se van creando, pero tampoco puede refugiarse en su ignorancia. Sin embargo, su responsabilidad le será exigida no ya por sus conocimientos reales sino por los conocimientos exigibles a la diligencia debida. Diligencia que es variable en atención a las circunstancias personales de cada uno: grado de cultura, medio en que vive, grado de proximidad del ilícito a sus actividades habituales y, sobre todo, profesión.

2.1.3.2. En el derecho sancionatorio administrativo tiene capital importancia el principio de la buena fe, la cual de alguna manera llega a complementar la diligencia debida. Una buena fe que se refiere esencialmente a las relaciones entre los administrados y la Administración Pública.

2.1.3.3. En eI derecho sancionatorio administrativo predominan las llamadas infracciones formales, constituidas por una simple omisión o comisión antijurídica que no precisa ir acompañada de un resultado lesivo. El incumplimiento de un mandato o prohibición ya es, por si mismo, una infracción

administrativa. El delito penal, de acuerdo con las moderna interpretación de las escuelas y esquemas de esta rama del derecho, está determinado por la lesión de un bien jurídicamente tutelado, el resultado es aquí una lesión, mientras que la infracción administrativa está determinada por el simple y llano incumplimiento, "agravado o atenuado" por la lesión o daño que con él puedan eventualmente producirse.

2.1.4. Proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad se formuló como regla del derecho penal en los orígenes modernos de esta disciplina, más exactamente con la aparición de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (Artículo 9°) cuando se refiere a las “penas estricta y evidentemente necesarias”, conceptos que pasan literalmente al Artículo 8° de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Este principio supone una correspondencia entre la infracción cometida y la sanción impuesta, dejando por fuera toda medida que resulte excesiva o innecesaria frente a la gravedad y lesividad de la conducta del infractor.

El principio de proporcionalidad tiene su justificación doctrinal, en la obligación que le asiste a la Estado de utilizar los mecanismos de coerción, que le han sido entregados por virtud de la ley para lograr el bien común y los cometidos de interés general, de la manera más “discreta” y cuidadosa posible, de suerte que el ciudadano que eventualmente fuere objeto de una investigación de tipo penal o administrativo, por la supuesta comisión de una conducta considerada

al “aparato” estatal y de esta manera pueda ejercer su defensa dentro del más seguro clima de respeto por los derechos que le asisten para garantizar su dignidad como persona.