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En el Código Procesal Civil vigente se ha considerado dentro de las medidas y procesos cautelares este tipo de medidas que estudiamos nosotros en otros ámbitos del Derecho. Señalamos sus características; Injerencia del Juez para que cese una actividad contraria a Derecho o que retrotraiga al estado anterior al pedido de aplicarse esta medida y durante el tiempo que dure decidir el proceso principal, que son casuísticas para los procesos de amparo en materia laboral analizamos con cierta amplitud hace algunos años.

El Código Procesal Civil define y aplica en el art. 682 de este modo:

“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda”. Es

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una medida excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la Ley.

Este concepto de la norma encierra los elementos que últimamente la jurisprudencia nacional ha venido aplicando en los diez años recientes y que los simplificamos en:

1.- Periculum in mora o peligro en la demora.

2.- Inminencia del riesgo que había si no existiere la medida hasta que se resuelva el caso de modo normal y definitivo.

3.- Presentación por el actor de una contracautela

Los dispositivos siguientes se refieren en algo a estos elementos y requisitos, aunque el art. 683 prevé aplicar la medida innovativas en el proceso de interdicción que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada.

El art. 684 a la cautela posesoria, cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad, la posesión del demandante, pudiendo el Juez disponer la paralización de los trabajos de edificación o dictar medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad. La cautela posesoria, por los caracteres que presenta y al no figurar ya como uno de los interdictos posesorios que por tanto en el nuevo Código se reducen únicamente al de recobrar y retener y despojo judicial, conviene tener presente hacer alguna acotaciones.

Se aplica la medida cautelar al instituto importantísimo del Abuso de Derecho en el art. 685, estableciéndose que cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensable para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.

Este dispositivo, dentro de la llamada medida cautelar innovativas, debe concordarse con las disposiciones modificatorias que al final del nuevo Código procesal Civil se hacen de ordenamiento fundamentales de la juridicidad del país, como es el Código Civil de 1984 disponiéndose que el art. II del título Preliminar del C.C: que amplía con el siguiente párrafo:” Al

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demandar, el afectado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.

Finalmente, en cuanto a medidas cautelares innovativas se refiere, el nuevo Código Procesal Civil, presenta su aplicación de modo expreso (art.686) al Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz, señalando: “Cuando la demanda presenta el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada”.

A consideración de uno de los mejores autores contemporáneos sudamericanos sobre medidas cautelares innovativas se trata de una medida excepcional, a diferencia de otras medidas cautelares no a afecta la libre disponibilidad de los bienes por parte de los judiciales (como ocurre por ejemplo con el embargo) ni tampoco impera que se mantenga el status existente al momento en que se traba la litis, sino que va más allá sin que medie sentencia firme, que alguien haya o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación presentada.

Es una medida ya no perteneciente al Derecho Procesal Cautelar Conservativo, sino al Proceso Cautelar Innovativo, aplicable con entusiasmo para muchas situaciones actuales como la indexación o derecho indexatario, de tal manera que no se considerada como una medida innominada, sino que se ha convertido en una figura cautelar singularmente regulada en razón de sus particulares matices.

Por supuesto que para su dictado por el Juez, se exige la concurrencia de los cuatro requisitos de:

a) Apariencia del derecho invocado (fumus bonid iuris).

b) Peligro en la demora (perculum in mora)

c) La contracautela que antes hemos explicado, y

d) Que la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar, ocasionaría (de mantenerse) un

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El daño o perjuicio, por tanto, debe revestir gravedad, trascendencia y realidad en sus alcances.

Estos cuatro requisitos debe observarlos el Juez Civil conforme a la nuera normatividad procesal civil para nuestro país que “deja en sus manos” facultades que antes no se pensó en concederse. De allí el tino, ecuanimidad y equilibrio, a la vez que, proporcionalidad entre lo que se pide y está permitido, dentro de los requisitos que se otro lado han sido aceptados en el X Congreso de Derecho procesal en la república argentina no hace muchos años. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 340, 341, 342 y 343)