Chapter Five: Research Strategy, Design and Methods
5.4 Negotiating Access and Securing Cooperation
Debemos reconocer a Jorge Peyrano, autor argentino y Juez en Rosario, el inspirador en el Perú de las medidas innovativas a nivel doctrinario recogido por quienes hemos formado parte de la Comisión elaboradora y revisora del Nuevo Código Procesal Civil de nuestro País.
Así, el concepto dado en el art. 682 con el nombre de Medida Innovativa “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración por el demandado es sustento de la demanda, Esta demanda es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la Ley “. Coincide con lo que hemos expuesto en el capítulo anterior, así como en el desenvolvimiento doctrinario y casuística que anotamos para el ámbito del proceso laboral de amparo en relación al art. 31 de la Ley de Amparo y Habeas Corpus libro reciente referido a los Tribunales del Perú, recientemente.
Dentro del nuevo Proceso Civil Peruano, las medidas innovativas se circunscriben a las referida a la interdicción cautelar posesoria, abuso del derecho y derecho a la intimidad.
Interdicción. Conforme al art. 683 del Juez, a petición de parte o excepcionalmente de oficio,
puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcance de la situación presentada.
Hay en esta norma una excepción al principio de que las medidas cautelares, siempre se dictan a solicitud de parte, En este caso puede también proveerse “de oficio” por el Juez de la causa. Se
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justifica una única excepción -creemos nosotros- por la naturaleza y alcance de la situación presentada.
Según el maestro Couture, a quien Peyrano y todos nosotros seguimos , se define a la Interdicción como la prohibición absoluta o relativa, decretada judicialmente, en los casos previstos por la Ley, de realizar ciertos actos de asumir determinada conducta Ejemplo: toda providencia o medida que tenga por objeto garantizar el resultado del juicio, ordenando embargo, interdicción o cualquier otra medida análoga, se cumplirá inmediatamente de haber sido dictada como se establece en el Código Procesal del Uruguayo, art. 197 y 199.
Se agrega en este antecedente que citamos y transcribimos casi en todo su texto que la etimología de interdicción es “decir que” como sentencia prohibitiva.
Es usado entre nosotros para que determinada persona por mandato del Juez queda inhibido de disponer y administrar sus bienes por incapacidad, determinándose y cautelándose así el derecho de los acreedores y de los propios causahabientes del sujeto a interdicción.
El proceso principal de interdicción con el trámite de proceso sumarísimo está previsto en el art. 584 que comprende cuando procede según lo exige el art. 43 y 44 del Código Civil, los anexos específicos; el caso especial del incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad pública y finalmente la rehabilitación si el incapaz deja de serlo y puede valerse por sí mismo como sujeto de contraer obligaciones y ejercer si representante alguno sus derechos de toda índole.
Cautela Posesoria. El art. 684 del nuevo Código Procesal considera como medida innovativas la
relacionada con la cautela posesoria, cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, para que el Juez disponga la paralización de los trabajos de edificación.
Asimismo, para que el Juez ordene las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad.
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Se trata de una medida cautelar que reemplaza a nuestras antiguas figuras de interdictos posesorios de otra nueva y obra ruinosa que tenemos analizados en anteriores estudios.
El Código Procesal civil vigente, si bien considera a los procesos de interdictos posesorios con la tramitación de los procesos sumarísimos, incide únicamente en los interdictos posesorios de recobrar y retener, mas no en las figuras que corresponden al de obra nueva y obra ruinosa que desaparecen, pero que se los considera en esta cautela posesoria.
Abuso de Derecho. El art. 685 del Nuevo Código Procesal, dentro de las medidas innovativas
considera pertinente la trascendental justificación del Derecho en general sobre el abuso que se puede presentar.
El ejercicio abusivo de un derecho puede dar lugar -en cuaderno separado- además de la demanda principal a solicitar al Juez y proveer éste medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.
Si bien el art. II del título Preliminar del Código Civil del Perú desde 1936 establecía que la ley no ampara el abuso de derecho y tenía como antecedente el C.C. de 1852 en sus art. 2211, 1602 inc. 3, art. 1835, 1933, 1988 y 1999 son sesudas argumentaciones en su exposición de motivos de tal C.C: a cargo de los señores Olaechea, Olivera, Solf y Muro y Calle, no había en ese entonces un tratamiento “operativo” o “instrumental” para que en caso de presentarse el abuso, se plantee la acción y sobre todo se dicten las medidas inmediatas que el caso amerita
El C.C. DE 1984 agregó a la norma principista que la ley no ampara el abuso del derecho, lo siguiente: “El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda”.
Dictándose el mismo día en que se promulgó el nuevo Código Civil de nuestro país (14 de Noviembre de 1984) un Decreto legislativo (D. Legislativo Nº 310) sobre normas procesarles para la aplicación de disposiciones del nuevo Código, no se refirió expresamente a la importantísima figura del abuso de derecho en su ámbito procesal, pese a que señala en su introducción.
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“Art. I.- Incorporase al Código de Procedimientos civiles las normas procesales que siguen, relativas a la aplicación de las disposiciones del código Civil citados en éstas”
Esta historia reciente de 1984 no tocó pues el abuso de derecho y de allí la necesidad de su incorporación ahora en las medidas cautelares innovativas.
Asimismo, en base a la autorización de la Ley 25282, la Comisión consideró pertinente además “modificar” disposiciones pertinentes del Código Civil, entre los cuales expresamente hay referencia expresa al abuso de derecho como “medidas cautelares apropiadas”, tanto en el D. Legislativo 768 de marzo de 1992, como en el D. Ley 25940 de Diciembre del mismo año.
Por ello, la Primera Disposición Modificatoria del nuevo Código Procesal establece: “Los artículos del Código Civil, aprobado por Derecho Legislativo 295, que a continuación se indican quedan modificados o ampliados de la siguiente manera:
Art. II.- La Ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho.- Al demandar indemnización, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”
Se trata de llenar un vacío en el Derecho Peruano en general, y explica la participación de civilista en el último tramo en la elaboración del nuevo Código Procesal en 1933.
Derecho A la Intimidad, A la Imagen y a la Voz. El art. 686 del nuevo Código Procesal Civil,
siempre en el ámbito de las medidas cautelares “innovativas”, contempla la facultad del Juez para dictar aquellas medidas que exijan la naturaleza y circunstancia de la situación presentada si la demanda pretende el reconocimiento o establecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona.
Esta aplicación como medida cautelar era necesaria desde el punto de vida procesal aunque ya anotamos como antecedente el art. 14 y 15 del C.C. de nuestro país en vigencia, así como el D. Legislativo 310 en su art. 3.- inc. 3 en cuanto se señala” En cualquier estado del proceso, el Juez
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puede disponer, a pedido de parte, la cesación provisional de los actos infractores en que se funda la demanda, si las circunstancias lo justifican . Contra esta resolución, procede el recurso de apelación sólo en el efecto devolutivo”.
La protección de la intimidad, a decir de Alfredo Orgaz, es un problema actual, muy del siglo XX, que no conocieron al menos con mucha intensidad los siglos anteriores.
La imagen, la intimidad y la protección de la voz de la persona, están de otro lado magníficamente expuestas como derecho de la personalidad, desde 1965, por el Profesor francés Rubens Limongi, de la Facultas de Derecho de Sao Paulo, Brasil; en cuanto constituyen una de las tres divisiones del derecho a la integridad física, intelectual y moral. Es respecto a esta última a ala que corresponden la imagen, la voz y la intimidad de la persona que, si es afectada, tiene en las medidas cautelares innovativas un medio de indudable protección. Sin embargo pese a su importancia en el Congreso sobre Derecho de Daños (setiembre 1992 en Lima), no fue convocado ningún procesalista nacional ni extranjero. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 309, 310, 311 y 312)