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Art. 608º.- Competencia de todo juez para dictar medida cautelar a pedido de parte.

- El pedido puede hacerse de iniciado el proceso o también dentro de éste.

- La finalidad de la medida cautelar (genérica) es asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Según esta norma, se reúnen los elementos procesarles en cuanto a la competencia, oportunidad y fin que se persigue con la medida cautelar. También la Accesoriedad que marca a las medidas cautelares en relación al proceso quien se deba iniciar o al proceso principal ya iniciado. Sus caracteres saltan a la vista.

Art. 609.- Aclaración en cuanto a la sustitución del Juez que dicte y conozca la medida cautelar, a la vez ésta es accesoria de un proceso principal (de conocimiento o de ejecución) debido a recusación, impedimento u otros motivos.

En tales supuestos y siguiéndose el principio de que lo accesorio sigue la misma suerte de lo principal, si el proceso principal pasa a distinto juez que aquél que dictó la medida cautelar. El Juez del proceso principal es el único competente.

Era indispensable también precisar los “requisitos” de la solicitud de la medida cautelar y de allí que en el art. 610º se establezcan; “El que pide la medida cautelar debe:

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1.- Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar.

2.-Señalar la forma de ésta

3.- Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que, debe recaer la medida así como el monto de su afectación.

4.- Ofrecer la contracautela, y

5.- Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso “.

Para mayor seguridad en la identificación del solicitante debe acreditarla.

En cuanto a la decisión (resolución cautelar” el art. 611º dispone que si se cumplen los requisitos que hemos establecido en el capítulo anterior:

a) Verosimilitud del derecho invocado

b) Peligro en la demora (periculum in mora)

c) Cualquier otra razón justificable (por ejemplo estado material o peligro de los bienes a cautelar)

d) El Juez “dictará” la medida cautelar dentro de las características que precisa el art. 612º y por su trascendencia transcribimos su texto:

“Toda medida cautelar importa su prejuzgamiento y es provisora, instrumental y variable”.

La fundamentación de la decisión es indispensable. La falta de ella da lugar automáticamente a su nulidad.

El enfoque de la Contracautela en el nuevo Código (art. 613º, 614º y 615º) se presenta con las siguientes características:

a) Que la fijación, variación, clase de contracautela y plazo (art. 613º) la decide con discrecionalidad el Juez y se ha seguido en gran medida este enfoque de acuerdo a lo que el gran maestro Couture ha señalado en artículos de divulgación de gran alcance.

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b) Están exceptuados de contracautela el gobierno (Poder Ejecutivo) y los Poderes Legislativo y Judicial, así como los diferentes organismos autónomos regulados por nuestra Constitución Política del Estado de 1979 y 1993, comprendiéndose también a quien se la ha concedido auxilio judicial (antes beneficio de pobreza en el C. de P.C. de 1912). Las razones que se aducen son, en cuanto a los organismos del estado, por su situación de dirección y responsabilidad organizativa de la jurisdicción misma y del proceso como servicio público e incluso a nivel internacional de garantizar los Derechos Humanos son el único pasible de violarlos. En cuanto a los que gozan de auxilio judicial por el Instituto mismo regulado para los que con ciertos requisitos estarían en imposibilidad de acceder a las medidas cautelares por su situación personal.

c) Quien obtuvo ya una sentencia favorable (cualquiera sea el tipo de proceso conforme a los nuevos esquemas) aun en el caso que sea impugnada, puede obtener una medida cautelar sin contracautela, se trata del caso del art. 615º del nuevo Código Procesal Civil denominado Caso Especial de procedencia.

Se mantiene en el nuevo Código la improcedencia de las medidas cautelares parta futura ejecución (embargo) pero su ubicación y ámbito se perfecciona, comparado con lo que existe en el C. de P.C. de 1912

Los casos especiales de improcedencia de medidas cautelares dentro del Proceso Cautelar y parta “futura ejecución forzada” son en relación o contra los poderes del Estado, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales así c,o las Universidades. También contra bienes particulares si son asignados a servicio público indispensables que presten los gobiernos regionales y locales, si su ejecución afectan su normal desenvolvimiento.

Coincidiendo el art. 617º del nuevo C.P.C. anterior, y concordante con una de las características de toda medida cautelar, esto es su variabilidad, señala que en cualquier estado del proceso puede variarse a solicitud de parte- la medida cautelar sea modificando su forma, variando los bienes

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sobre los que recae, sea en el monto en que son afectados o sustituyendo al órgano de auxilio judicial (cambio de depositario por ejemplo en relación con el embargo)

Asimismo, la parte afectada con la medida cautelar puede efectuar similares pedidos, pero en esta situación resolverá el Juez previa citación de la otra parte. La resolución del Juez no es susceptible de apelación con efecto suspensivo.

Entre otra de la disposiciones necesarias sobre medidas cautelares se encuentra la denominada medida anticipada a que se contrae en el art. 618º, con el objeto de que a través de ellas se eviten perjuicios o se asegure en forma provisional la ejecución de la sentencia.

En el caso del autorizar y ejecutar la venta del bienes susceptibles de deterioro que si bien se habían previsto en nuestra legislación anterior, en el nuevo ordenamiento procesal se tiene en cuenta el depósito sustitutorio del dinero de la venta en su función cautelar, se puede solicitar y obtener del juez se convierta a otra moneda de mayor estabilidad en su valor.

En relación con la “eficacia” de la medida cautelar y la cancelación de la contracautela se regula mediante el art. 619º y 620º.

En relación con la primera se enfatiza en la naturales procesal accesoria de las medidas cautelares dependientes del proceso (de conocimientos o de ejecución) principal y así éste se resuelve de nodo definitivo y favorable a quien obtuvo, la ejecución “se iniciará afectando el bien sobre el que recae tal medida cautelar como el embargo en su caso” Para el régimen legal anterior, en esta norma se da paso a la ejecución de la sentencia sin necesidad de la “conversión del embargo en definitivo” que no deja de ser n sino un anacronismo sin base legal como sostienes otro miembro dl Instituto de Derecho Procesal del Perú y miembro también de la Comisión que ha elaborado el nuevo Código Procesal Civil de nuestro País, afirmando que el embargo definitivo” no tiene necesidad de declaración expresa.

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En referencia a la cancelación de a contracautela, conforme a la misma característica y naturaleza jurídica de la “accesoriedad”, se cancela si el proceso principal (de conocimiento o de ejecución” se resuelve de modo firme y definitivo.

Otro de los aspectos sobre medidas cautelaras en el nuevo Código es el relacionado con las “sanciones” por medida cautelar innecesaria o maliciosa, por deterioro ó pérdida de bien afecto a medida cautelar y responsabilidades de quienes directa o funcionalmente tienen con motivo de la realización de las medidas cautelares.

Consideramos las siguientes:

Sanciones por Medida cautelar Innecesaria y Maliciosa. Es el caso del art. 621º que tiene

trascendencia de acuerdo con el art. VIIII del título Preliminar, pero sanciones estrictas cuando se abusa y actúa maliciosamente utilizándose el proceso como magistralmente lo sostenía el maestro Couture al señalar que entre las tendencias del derecho Procesal Contemporáneo no es suficiente considerarla como Ciencia dogmática y práctica, sino fundamentalmente como ética, sentido último que lo descartamos en anterior y actuales estudios.

Las sanciones para quien obtuviese una medida cautelar en caso de malicia e innecesaria, que se desprende del fallo definitivo de la causa en lo principal son el pago de costas, costos del proceso cautelar, además de multa y pago der indemnización por daños y perjuicios, esta última a pedido de parte, conforme se dispone en este dispositivo materia de comentario.

Responsabilidad por Deterioro o Pérdida del Bien Afecto a la Medida Cautelar. El art. 622º

dispone que el peticionarte de la medida así como el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios en el supuesto que se deteriore o pierda el bien afectado, responsabilidad que se sanciona en la misma formas que el caso anterior que acabamos de analizar por medida cautelar innecesaria o maliciosa.

Si bien la solidaridad en cuanto a responsabilidad estaba prevista también en el art. 645º del C.P.C. anterior, en el dispositivo del nuevo ordenamiento procesal se regula con mayor precisión y se

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sanciona de acuerdo a los principios rectores del Proceso Civil para el Perú que ha despertado entusiasmo incluso fuera de nuestras fronteras.

Responsabilidades Funcionales con Motivo de Las Medidas Cautelares del Juez y del

Auxiliar Jurisdiccional. Las medidas cautelares “judiciales”, como hemos manifestado antes, se

diferencian de las “extrajudiciales” en que las primeras dependen del control y decisión del Juez y de quienes antevengan como auxiliares jurisdiccionales recayendo por tanto a la ves responsabilidades, a diferencia de lo que ocurre en aquellas extrajudiciales o contractuales, a cargo exclusivamente de las propias partes, según su propia y particular conveniencia e interés.

La intervención judicial y la derivada “responsabilidad funcional a considera expresamente el art. 626º el nuevo Código Procesal.

Se produce cuando el Juez designa el órgano de auxilio judicial “ostensiblemente inidóneo” y se produce deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar, responsabilidad que se califica como la naturaleza civil.

La responsabilidad civil del Juez que incurre en este caso con motivo de designación inidónea del órgano de auxilio (depositario por ejemplo) es novedoso en el Derecho Procesal Peruano, como causal de responsabilidad civil del juez, aunque el proceso en sí ha dado origen a procedimientos y legislación dada en los últimos daños .El procedimiento especial establecido en el nuevo Código está regido por el proceso abreviado llamado responsabilidad Civil de los Jueces, regulados por los arts. 509 al 518.

En el Código de Procedimientos Civiles de 1912, en otro contexto, consideró de modo expreso la causal de responsabilidad civil de los jueces (art. 1061 al 1072) para casos de designación inidónea ostensible de los órganos de auxilio judicial, tanto porque ha tenido otra orientación (privatista y bajo el principio dispositivo) como porque el embargo donde se aplica sólo en la parte en que bajo su cuenta, costo, riesgo y responsabilidad solicita y se obtiene la medida cautelar respectiva. El C.P.C. vigente trata de la responsabilidad civil de los Jueces en relación al embargo en el Art. 626.

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Comprende también responsabilidad el mismo dispositivo legal para el secretario de juzgado, si los daños y perjuicios se origina por su negligencia al ejecutar la medida cautelar.

Como para dicho secretario no existe un procedimiento especial si lo hay para el Juez, la sanción la aplica el Juez, a pedido de parte, oyendo al presunto infractor, esto es, su mamado razón y actuándose pericia si la considera necesaria.

Esa sanción y responsabilidad del secretario de juzgado, se tramitará en el Cuaderno de Medida Cautelar y la resolución es apelable con efecto suspensivo.

En consecuencia el Secretario de Juzgado está garantizado con la Doble Instancia.

Otras Responsabilidades. Además de las que se prevé para la parte involucrada, el Juez y el

secretario de Juzgado, también se contempla en el nuevo Código Procesal la que concierne al órgano u órganos de auxilio judicial con los depositarios e interventores.

Sin embargo es novedoso considerar dentro del órgano de auxilio judicial al veedor especial que es la persona que designada por el Juez a pedido de cualquiera de las partes “fiscaliza” la labor del órgano de auxilio judicial.

Conforme al art. 633º del nuevo Código pertinente se establece que esta labor de fiscalización corresponderá al llamado veedor especial, señalándose en la resolución de su designación los deberes y facultades que está investido, la periodicidad de sus informe escritos, los que serán puestos en conocimiento de las partes.

Estos informes de veedor cendrarán importancia para el Juez en cuanto le permitan variar o modificar respecto a la medida cautelar que se lleva a cabo, así como adoptar las decisiones pertinentes.

La responsabilidad del veedor no será únicamente civil sino también de acuerdo al art. 634 del nuevo Código Procesal Civil, asimilado a los delitos tipificados en el Código Penal del país. Finalmente, en cuanto a responsabilidades se refiere, debe tenerse en cuenta las que el nuevo

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apoderados y los terceros legiti9mados tengan en el proceso por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe de acuerdo a lo dispuesto en el art. 110 del nuevo Código.

Asimismo, la que exclusivamente se establece para los abogados en el artículo siguiente al considerar el Juez que el abogado ha actuado o actúa con temeridad y mala fe, para que se le aplique sanciones disciplinarias por el Colegio de Abogados al que pertenezca; Corte Superior competente, funcionalmente, así como incluso penalmente a través del Ministerio Público en sui caso.

La responsabilidad solidaria de los abogados con sus patrocinados es importante considerar, caracterizándose el nuevo Proceso en comparación con la liberalidad y carencia de normas sobre responsabilidades para los miembros de la orden como patrocinantes en los procesos judiciales.

Consideramos que este tipo de sanciones y responsabilidades no sólo se aplican para los procesos civiles, sino para todos aquellos que sean compatibles con su naturaleza estar en la Primera disposición Final del Nuevo Código.

Caducidad de la Medida Cautelar. Siendo una de las más elementales características de las

medidas cautelares la de su provisoriedad y variabilidad, además de importar indudablemente un juicio adelantado o prejuzgamiento, el tema de la caducidad ha tenido que ser incorporada en norma expresa.

Si además tenemos el concepto del instituto jurídico trascendente como es la caducidad, como la consolidación de una situación jurídica, en este caso, por el transcurso del tiempo, paraqué subsista, el art. 625º del nuevo Código Procesal señala:

“Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta “

La caducidad opera de pleno derecho, siendo, inimpugnables los actos procesales desinados a hacerla efectiva.

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Se extiende en todo caso el plazo de caducidad a cinco años. Este plazo máximo precisado en el dispositivo legal que se comenta supone la dependencia con el proceso principal si éste no concluyera pudiéndose a pedido de parte disponer la reactualización de la medida, que requiere de nueva ejecución si implicara anotación o inscripción registral. En relación con la caducidad en 1995, se ha presentado y sustentado un Proyecto para la cancelación de todos los embargos inscritos con antigüedad mayor de 5 años considerados como plazo máximo de caducidad al respecto. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 299, 300, 301, 302, 303, 304 y 305)