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§ 209

Lo relativo de la relación recíproca de las necesidades y del trabajo en favor de ellas tiene en primer lugar su reflexión en sí, en general en la personalidad infinita, en el derecho (abstracto). Pero es esta esfera de lo relativo la que, como formación, da al derecho la existencia concreta para ser como universalmente reconocido, sabido y querido y para tener validez y realidad objetiva por mediación de este ser sabido y querido.

Pertenece a la formación, al pensar en cuanto conciencia del individuo en la forma de la universalidad, que yo sea concebido como persona universal, en la cual todos

son idénticos. El ser humano vale así porque es ser humano, no porque es judío, católico, protestante, alemán, italiano, etc. Esta conciencia para la cual el pensamiento tiene validez es de una importancia infinita y sólo es deficiente cuando por ejemplo se fija como cosmopolitismo, para oponerse a la vida concreta del Estado.

§ 210

La realidad objetiva del derecho es, por una parte, la de ser para la conciencia, en general, el llegar a ser sabido; por otra parte, la de tener el poder de la realidad efectiva y de ser válido; y por consiguiente, también el llegar a ser sabido como algo universalmente válido.

a) El derecho como ley

§ 211

Lo que en sí (an sich) es derecho es puesto en su existencia concreta objetiva, es decir, es determinado por el pensamiento para la conciencia y conocido como lo que es derecho y tiene valor: la ley;139 y el derecho es, gracias a esta determinación, derecho positivo en general.

Poner algo como universal —esto es, llevarlo a la conciencia como universal— es, como se sabe, pensar (vid. § 13 nota y § 21 nota), ya que al retrotraer así el contenido a su forma más simple el pensar le da su determinidad última. Lo que es derecho recibe únicamente así, por llegar a ser ley, no sólo la forma de su universalidad, sino su verdadera determinidad. Por ello, en la representación [del acto] de legislar se debe tener presente no meramente ese momento por el cual algo llega a ser expresado como la regla de comportamiento válida para todos, sino el momento esencial interno que es, antes que este otro, el conocimiento del contenido en su universalidad determinada. Los mismos derechos consuetudinarios —puesto que sólo los animales tienen al instinto como ley suya y en cambio son sólo los seres humanos los que la poseen como costumbre— contienen el momento de ser pensamientos y de llegar a ser sabidos como pensamientos. Su diferencia con respecto a las leyes consiste solamente en que llegan a ser sabidos de un modo contingente y subjetivo, por lo tanto son más indeterminados para sí y es más opaca la universalidad del pensamiento, aparte de que el conocimiento del derecho bajo un aspecto u otro y en general es propiedad contingente de unos pocos. El que por su forma de ser consuetudinarios deban tener la ventaja de haber pasado a la vida (por lo demás, hoy día desde luego se habla muchísimo de la vida y del paso a la vida,

precisamente cuando se trata de la materia más muerta y en los más muertos pensamientos) es una ilusión, pues por el hecho de que se escriban y se recopilen las leyes vigentes de una nación no dejan de ser sus costumbres. Cuando los derechos consuetudinarios llegan a ser recogidos y ordenados —cosa que en un pueblo desarrollado con apenas algo de formación tiene que ocurrir pronto— esa recopilación constituye entonces el Código, que al ser una mera compilación se distinguirá por su carácter informe, indeterminado y fragmentario. Y se diferenciará especialmente de un código propiamente dicho en que éste concibe y expresa de un modo pensado los principios jurídicos en su universalidad y por tanto en su determinidad. Como se sabe, el derecho nacional de Inglaterra o derecho común, está manifiestamente contenido en estatutos (leyes formales) y en una llamada ley no escrita; esta ley no escrita está por lo demás muy bien escrita y el conocimiento de la misma puede y tiene que obtenerse únicamente a través de la lectura (de los muchos volúmenes en cuarto que llena). Los conocedores de la misma cuentan, sin embargo, la enorme confusión que reina tanto en la administración de la justicia como en la cosa misma. En particular destacan la circunstancia de que como esta ley no escrita está contenida en las decisiones de los tribunales y de los jueces, de este modo los jueces ejercen constantemente de legisladores, quienes están referidos a la autoridad de sus predecesores, pues no han hecho nada más que expresar la ley no escrita, como igualmente no lo están, puesto que ellos mismos poseen en sí la ley no escrita, y por ello tienen el derecho de juzgar sobre si las decisiones precedentes son adecuadas o no a ella. Contra una confusión parecida, que pudo surgir en la última época de la administración de justicia romana por la autoridad de todos los diversos jurisconsultos famosos, fue adoptado por un emperador el ingenioso recurso que lleva el nombre de ley de citas y que introdujo una especie de dirección colegiada entre juristas muertos hace tiempo, con mayoría de votos y un presidente (vid. Historia del derecho romano, de Hugo, § 354).140 Negar a una nación culta o a la clase jurídica de la misma la capacidad de hacer un código —pues no se puede tratar de hacer un sistema de leyes nuevas según su contenido, sino de conocer el contenido legal existente en su universalidad determinada, es decir, concebirlo pensando, con el añadido de la aplicación a lo particular— sería uno de los mayores agravios que podría infringirse a una nación o a esa clase.

§ 212

En esta identidad del ser-en-sí (Ansichsein) y del ser-puesto sólo es vinculante como derecho lo que es ley. Dado que el ser puesto constituye el lado de la existencia concreta, en el que también pueden entrar lo contingente de la propia voluntad y de otra particularidad, lo que es ley puede incluso ser distinto en su contenido de lo que es derecho en sí (an sich).

del conocimiento de lo que es derecho, o propiamente lo que es de derecho; la ciencia positiva del derecho es en esa medida una ciencia histórica, que tiene a la autoridad como principio suyo. Por lo demás, lo que pueda suceder aún es asunto del entendimiento y concierne al ordenamiento externo, a la recopilación, la consecuencia, la aplicación ulterior, y cosas similares. Si el entendimiento se introduce en la naturaleza de la cosa misma, las teorías, p. ej., la del derecho criminal, muestran lo que él adereza con su razonamiento a base de principios. Mientras la ciencia positiva, por una parte, tiene no sólo el derecho, sino también el deber necesario de deducir a partir de sus datos positivos tanto los progresos históricos como las aplicaciones y subdivisiones de las determinaciones jurídicas dadas en todos sus detalles, y sacar sus consecuencias, por otra parte, al menos no debe sorprenderse absolutamente, aunque también considere esto como una pregunta extraña para su ocupación, si se le pregunta ahora, después de todas esas pruebas, si una determinación jurídica es racional (vid. sobre el comprender § 3 nota).

§ 213

El derecho, en tanto que llega a la existencia concreta ante todo en la forma del ser- puesto, entra también según el contenido, como aplicación con respecto a la materia de las relaciones y modos de propiedad y de los contratos que se singularizan y se desarrollan hasta el infinito en la sociedad civil, y además con respecto a la materia de las relaciones éticas que se basan en el sentimiento, el amor y la confianza, aunque con éstas sólo en la medida en que contienen el aspecto del derecho abstracto (§ 159). El aspecto moral y los preceptos morales, en cuanto que son los que afectan a la voluntad en su subjetividad y particularidad más propia, no pueden ser objeto de la legislación positiva. Otra materia la proporcionan los derechos y deberes que emanan de la propia administración de justicia, del Estado, etc.

§ 214

Pero además de la aplicación a lo particular, el ser-puesto del derecho contiene en sí la aplicabilidad al caso individual. Con esto entra en la esfera de lo no determinado por el concepto, de lo cuantitativo (de lo cuantitativo para sí o en cuanto determinación del valor en el cambio de algo cualitativo por otro elemento cualitativo). La determinidad del concepto da sólo un límite general, dentro del cual tienen lugar todavía algunas oscilaciones. Éstas, sin embargo, tienen que ser interrumpidas con motivo de la realización, con lo cual interviene en el interior de aquel límite una decisión contingente y arbitraria.

singularización, es decir, hacia la aplicación inmediata, es donde se encuentra de modo especial lo puramente positivo de las leyes. No cabe determinar racionalmente ni decidir, mediante la aplicación de una determinidad proveniente del concepto, si para un delito lo justo es una pena corporal de cuarenta azotes o de cuarenta menos uno, ni si lo es una pena pecuniaria de 5 táleros o de 4 táleros y 23 centavos o más, o una pena de prisión de un año o de 364 días, o de un año y 1, 2 o 3 días. Y con todo, un golpe, un tálero o un centavo de más, una semana, un día de prisión de más o de menos, son ya una injusticia. La razón misma es la que reconoce que la contingencia, la contradicción y la apariencia tienen su esfera y su derecho, aunque limitados, y no se preocupa por igualar tales contradicciones y convertirlas en algo igual y justo; aquí únicamente está presente el interés de la realización efectiva, el interés de que en general se determine y se decida, sea del modo que sea (dentro de un límite). Esta decisión pertenece a la certeza formal de sí, a la subjetividad abstracta, la cual puede atenerse exclusivamente a lo que ella, dentro de aquel límite, suprima y establezca, tan sólo para que sea establecido, o también atenerse a razones de determinación, tales como es un número redondo o a que el número sea 40 menos uno. No afecta para nada al caso el hecho de que la ley quizá no fije esta última determinación que la realidad efectiva exige, sino que deje que la decida el juez y limite a éste solamente con un mínimo y un máximo, pues este mínimo y este máximo son cada uno por sí mismo un número redondo y ello no impide que una determinación finita, puramente positiva, pueda ser concebida finalmente por el juez, sino que esto le llega a él mismo como algo necesario.

b) La existencia concreta de la ley

§ 215

La obligatoriedad con respecto a la ley, bajo los aspectos del derecho de la autoconciencia (§ 132 y nota) incluye la necesidad de que las leyes sean dadas a conocer universalmente.

Es una y la misma injusticia colgar las leyes tan alto que ningún ciudadano las pueda leer —como hizo Dionisio el Tirano—, o si no, sepultarlas en el prolijo aparato de libros eruditos, recopilaciones de decisiones de juicios y opiniones divergentes, de costumbres, etc., y además ponerlas en una lengua extranjera141 de modo que el conocimiento del derecho vigente sólo sea accesible a aquellos que están especializados en ello. Los gobernantes que han dado a sus pueblos aunque no sea más que una recopilación informe, como Justiniano, y más aún, un derecho nacional (Landrecht), como código ordinario y determinado, no sólo se han convertido en los mayores benefactores de los mismos y han sido alabados por ello con agradecimiento, sino que han ejercido así un gran acto de justicia.

§ 216

Para el código público se han de exigir, por una parte, determinaciones universales simples; por otra, la naturaleza del material finito conduce a una progresiva determinación sin fin. El ámbito de las leyes debe ser, por un lado, un todo cerrado y definido, mientras que, por otro lado, es la necesidad continua de nuevas determinaciones legales. Pero dado que esta antinomia ocurre en la especialización de los principios universales, que permanecen firmemente establecidos, por eso queda incólume el derecho en un código completo, así como el derecho a que esos principios simples y universales para sí sean comprensibles y exponibles, separados de su especificación.

Una fuente principal de la complicación de la legislación es precisamente cuando con el tiempo lo racional, lo jurídico en sí y para sí penetra en las instituciones originales que contienen una injusticia y son por lo tanto meramente históricas, como se ha señalado antes (§ 180 nota) con respecto al derecho romano, al antiguo derecho feudal, etc. Pero es esencial entender que la naturaleza del material finito mismo lleva consigo el que también en ella la aplicación de las determinaciones racionales en sí y para sí, de las determinaciones universales en sí, conduce al progreso al infinito. Exigir de un código la perfección, que deba estar absolutamente acabado y no sea susceptible de ninguna determinación ulterior —exigencia que es especialmente una enfermedad alemana— y que, en razón de que no pueda ser tan completo, no se le deje llegar a algo que se llama incompleto, esto es, a la realidad efectiva, son exigencias que se basan ambas en el desconocimiento de la naturaleza de los objetos finitos, como es el derecho privado, en cuanto que en ellos la llamada perfección es la perpetuación de la aproximación, y en el desconocimiento de la diferencia entre lo universal-de-la-razón y lo universaldel-entendimiento y de su aplicación a la materia de la finitud y de la singularidad, materia que va a lo infinito. Le plus grand ennemi du bien c’est le mieux:142 es la expresión del entendimiento humano verdaderamente sano frente al fatuo entendimiento raciocinante y reflexionante.

§ 217

Así como en la sociedad civil el derecho en sí (an sich) se convierte en ley, así también la precedente existencia concreta inmediata y abstracta de mi derecho individual adquiere el significado del serreconocido como de una existencia concreta en la voluntad y en el saber universal existentes. Las adquisiciones y las acciones sobre la propiedad tienen que ser, por tanto, emprendidas y dotadas con la forma que les da esa existencia. La propiedad se basa entonces en el contrato y en las formalidades que la hacen susceptible de demostración y jurídicamente válida.

desaparecen propiamente de la sociedad civil y se presentan sólo como contingencias singulares o momentos limitados. En parte, es el sentimiento que queda en lo subjetivo, en parte es la reflexión que se atiene a lo abstracto de sus esencialidades lo que rechaza las formalidades, que el entendimiento muerto por su parte puede mantener de nuevo contra la cosa y multiplicar hasta el infinito. Por lo demás, radica en la marcha de la formación el conseguir pasar desde la forma sensible e inmediata de un contenido, con largo y penoso trabajo, a la forma de su pensamiento y por tanto a una expresión simple que le sea adecuada; de manera que, en la situación de una formación jurídica tan sólo incipiente las solemnidades y formalidades son de mayor alcance y valen como la cosa misma más que como símbolo. De ahí que también en el derecho romano se han conservado una cantidad de determinaciones y particularmente de expresiones provenientes de las solemnidades, en lugar de haber sido sustituidas por las determinaciones del pensamiento y por su expresión adecuada.

§ 218

Puesto que propiedad y personalidad tienen en la sociedad civil reconocimiento y validez legales, el delito ya no es tan sólo una lesión de algo subjetivamente-infinito sino de la cosa universal que tiene en sí una existencia sólida y fuerte. Entonces interviene el punto de vista de la peligrosidad de la acción para la sociedad, con lo cual por un lado se agrava la magnitud del delito, mientras que por otro lado el poder de la sociedad, que se hace más seguro de sí mismo, rebaja la importancia externa de la lesión y consiguientemente da lugar a una mayor suavidad en el castigo de la misma.

El hecho de que en un miembro de la sociedad todos son lesionados altera la naturaleza del delito, no según su concepto sino bajo el aspecto de la existencia externa, de la lesión, la cual ahora afecta a la representación y a la conciencia de la sociedad civil, y no sólo a la existencia concreta de quien ha sido inmediatamente lesionado. En los tiempos heroicos (véanse las tragedias de los antiguos) los ciudadanos no se consideraban ofendidos por los delitos que cometían entre sí los miembros de las casas reales. Porque el delito, en sí (an sich) una lesión infinita, en cuanto [posee] una existencia concreta tiene que ser medido según diferencias cualitativas y cuantitativas (§ 96), existencia que ahora es determinada esencialmente como representación y conciencia de la validez de las leyes, de modo que la peligrosidad para la sociedad civil es una determinación de su magnitud o también una de sus determinaciones cualitativas. Ahora, esta cualidad o magnitud varía sin embargo según la situación de la sociedad civil y en ella reside la legitimidad para castigar con la muerte tanto el hurto de algunos centavos o de un nabo, como un hurto que ascienda a cien veces o más los mismos valores con un castigo más benigno. El punto de vista de la peligrosidad para la sociedad civil, aunque parece agravar los delitos, es por el contrario lo que principalmente ha mitigado su castigo.

Un código penal pertenece por eso especialmente a su época y a la situación que en ella ocupa la sociedad civil.

c) El tribunal

§ 219

El derecho, que ha llegado a la existencia concreta en la forma de ley, es para sí, se opone de un modo autónomo al querer y al opinar particular sobre el derecho y tiene que hacerse valer como un universal. Este conocimiento y esta realización del derecho en los casos particulares, sin la sensación subjetiva del interés particular, concierne a un poder público, al tribunal.

El origen histórico del juez y de los tribunales pudiera haber tenido la forma de la relación patriarcal, de la fuerza o de la elección voluntaria: para el concepto de la cosa esto es indiferente. Considerar la introducción de la jurisdicción por parte de los príncipes y gobiernos como mero asunto de una complacencia discrecional o de una gracia, como hace Von Haller (en su Restauración de la ciencia del Estado),143 corresponde a la falta de pensamiento que no sospecha nada de que respecto a la ley y al Estado lo que se trata de saber es si sus instituciones en general, en cuanto racionales, son necesarias en sí y para sí, y la forma en que han surgido y se han introducido no es de lo que se trata en la consideración de su fundamento racional. El extremo opuesto a esta consideración es la rudeza de considerar la administración de justicia, como en los tiempos del derecho faústico [Faustrecht], como violencia improcedente, opresión de la libertad y despotismo. La administración de justicia se ha de considerar tanto un deber como un derecho del poder público, derecho que en modo alguno se basa en la preferencia de los individuos de encomendárselo o no a un poder.

§ 220

El derecho contra el delito en la forma de la venganza (§ 102) es sólo derecho en sí (an sich), no justificado en la forma de lo jurídico, es decir, en su existencia. En lugar de la parte lesionada interviene lo universal lesionado, que tiene su realidad efectiva propia en