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Uno de los temas que ha sido objeto de interesantes estudios en la doctrina nacional y extranjera ha sido lo relacionado con el control judicial de las denominadas cuestiones técnicas o decisiones adoptadas por la administración con base en elementos técnicos requeridos por el orden jurídico. De este modo, se ha planteado cual debe ser el papel y el alcance de los jueces a la hora de analizar la legalidad de un acto administrativo estructurado con base en consideraciones técnicas.

Como un aspecto preliminar, es importante precisar que bajo la doctrina italiana390 se había desa ollado el o epto de dis e io alidad té i a de la administración como una parte de sus actuaciones que no estaban sujetas a un control judicial. En términos generales, este concepto fue desarrollado en los siguientes términos:

… la discrecionalidad técnica es aplicable cuando la administración tenga atribuida la competencia para dictar actos que requieran la aplicación de conocimientos especializados de distintas disciplinas, por lo que, la decisión que adopte la administración, va a depender del criterio técnico que los especialistas en esa área científica determinen; la autoridad administrativa competente tiene atribuido un poder discrecional con un contenido técnico, y según la doctrina creadora de esta tesis –Cammeo, Presutti, Moratti y la vieja Escuela del Derecho administrativo italiano- debido a que los indicados criterios técnicos forman parte del margen de libertad de elección de la Administración este tipo de discrecionalidad estará exenta de control judicial391.

No obstante, para el reconocido jurista Juan Carlos Cassagne392, la denominada dis e io alidad té i a antiguamente sostenida por la doctrina italiana no existe como tal, sino lo que existen son decisiones administrativas basadas en juicios o reglas técnicas. De este modo, para este jurista las decisiones administrativas basadas en juicios o reglas técnicas no son ajenas al control judicial, ya que de lo contrario se afectaría gravemente el principio de tutela judicial efectiva, el cual se sustenta como uno de los pilares del Estado de Derecho.

390 _{PEÑA SOLIS, José. El Principio de Legalidad y la Discrecionalidad Administrativa en Venezuela. Caracas:}

Contraloría General de la República. Fondo Editorial 60 años. 1998. p. 71.

391 _{Ibid. p. 71.}

392 _{CASSAGNE, Juan Carlos. La prohibición de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa}

por el poder judicial . En: La Ley, año LXXII N° 187, 2010. [en línea]. [consultado 23. Nov. 2012]. Disponible en:

http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Cassagne/La%20prohibici%C3%B3n%20de%20arbitrariedad%20 y%20el%20%20control%20%20de%20la%20discrecionalidad%20administrativa%20por%20el%20poder%20j udicial-ult.%20versi%C3%B3n-LL-10-09-08.pdf

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La discusión sobre el control judicial de los actos derivados de la discrecionalidad técnica de la administración no ha sido ajena a nuestro ordenamiento jurídico. Así, en sentencia del 31 de octubre de 2007, el Consejo de Estado consolidó la evolución jurisprudencial y doctrinal sobre la materia en nuestro país. En esta providencia, este alto tribunal esencialmente desarrolló una serie de lineamientos sobre: (i) la noción de discrecionalidad técnica, (ii) su incidencia en la naturaleza jurídica de las facultades que ejerce la administración con base en criterios de naturaleza técnica y (iii) los alcances y límites del control judicial de las correspondientes decisiones.

Estos lineamientos fueron los siguientes:

a. No puede compartirse la aseveración absoluta de acue do o la ual el de e ho pú li o olo ia o es aje o a la "dis e io alidad té i a" . La utiliza ió , po pa te de la le el reglamento, de conocimientos y nociones técnicas o propios del saber especializado y la consecuente atribución de márgenes de valoración a la Administración para que resuelva los casos concretos con base en criterios de dicha naturaleza, no constituye, en las sociedades contemporáneas, una alternativa, sino una necesidad que para el Derecho se convierte en un dato.

b. No obstante lo anterior, quiere la Sala ser enfática en sostener que la naturaleza técnica de las decisiones administrativas, incluso, el reconocimiento de la posibilidad de existencia de márgenes de apreciación o de discrecionalidad para su adopción, de ninguna manera se traduce en la consagración de ámbitos de actividad de la Administración inaccesibles al control por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo. Las decisiones administrativas fundamentadas en criterios técnicos, incluso en aquellos casos que pla tee uestio es té i as o plejas , al igual ue la e te a a ti idad de los pode es pú li os e u Estado de Derecho, se encuentran sometidas por completo al ordenamiento jurídico y, por tanto, son susceptibles de fiscalización judicial.

c. En consecuencia, cuando se trate de litigios en los cuales se controvierta la legalidad de decisiones administrativas sustentadas en cuestiones técnicas, las autoridades judiciales no están obligadas, per se, a inclinarse por la valoración previamente efectuada por la Administración, toda vez que ello contravendría la naturaleza y los propósitos de la actividad probatoria desplegada dentro del proceso y de la función jurisdiccional misma, que tienen por objeto, precisamente, permitir a las partes obtener o cuando menos intentar el convencimiento del juez en favor de sus pretensiones. Y como el tribunal se halla ubicado en una posición de imparcialidad, supra partes, debe resolver la discrepancia técnico valorativa entre demandante y demandado que se encuentran en pié de igualdad en sede judicial apreciando la prueba pericial en la que sin duda puede apoyarse y la totalidad del acervo probatorio disponible, conjuntamente con el juicio técnico de la Administración, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y valorando la fuerza de convicción atribuible a las diferentes

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soluciones presentadas por las partes, sin estar vinculado ni por el dictamen pericial, ni por la apreciación administrativa previa.

d. Cosa distinta es que, en consideración a las particularidades de cada caso concreto y a la naturaleza y complejidad de la cuestión técnica debatida, el control judicial que se lleve a cabo puede tener una intensidad diversa. Así pues, tratándose de supuestos en los cuales (i) para llevar a cabo su escogencia la Administración acude a la técnica y ésta no reconoce como posible una, sino varias alternativas de solución igualmente eficaces para alcanzar el propósito perseguido o (ii) de aquellos casos en los cuales la decisión administrativa está basada en hipótesis científicas que no han sido corroboradas bien porque el estado de la ciencia no lo permite, ora por tratarse de juicios de prognosis, de suerte que la Administración habrá de efectuar la elección última atendiendo a lo que estime más conveniente para el interés público, en estos dos tipos de supuestos, el control judicial habrá de contraerse, en principio, a e lui la alte ati a sele io ada po la Ad i ist a ió ua do ésta i u a e e o a ifiesto de ap e ia ió , esto es, ua do la ele ió esulte anifiestamente desproporcionada, irrazonable o arbitraria o t ol judi ial egati o , e la edida e ue se limita a verificar la no trasgresión de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico. En cambio, en los supuestos en los cuales (iii) la Administración decide aplicando conceptos jurídicos que remiten a criterios de naturaleza técnica que permiten identificar, en el caso concreto, la única solución ajustada a Derecho y se demuestra en el proceso que no fue ésa la elegida por el órgano administrativo, la intensidad del control judicial debe ser mayor y, e to es, se t ata á de u o t ol positi o e la edida e ue el juez ha á o sólo de anular la decisión demandada, sino de imponer la única solución que resulta jurídicamente admisible, sustituyendo, por tanto, la escogencia previamente efectuada por la Administración, siempre que exista soporte acreditativo suficiente en el expediente para proceder de tal manera y el resultado de la apreciación conjunta de la comunidad probatoria, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, así lo impongan.

e. Una vez la Administración ha satisfecho la exigencia derivada de la previsión contenida en el artículo 207 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo y ha remitido al expediente judicial los antecedentes administrativos de su decisión, incluyendo entre ellos el concepto técnico que la sustenta, corresponde al demandante la carga de aportar los elementos de prueba que conduzcan a evidenciar el error manifiesto de apreciación en el cual ha incurrido la valoración administrativa y, cuando haya lugar a ello, a acreditar cuál es la única interpretación del concepto técnico en cuestión que resultaría jurídicamente admisible.

De acuerdo con los planteamientos efectuados por la Sala en el apartado anterior, los aludidos márgenes de valoración técnica que, en los casos igualmente referidos en dicho acápite, sin duda pueden dar lugar a la existencia de facultades discrecionales (discrecionalidad técnica) en manera alguna suponen que el Juez de lo Contencioso Administrativo se encuentre impedido para fiscalizar el fundamento técnico de los actos administrativos demandados.

Solamente, según se explicó, en los supuestos en los cuales la ciencia o el conocimiento técnico aplicable no aporte soluciones unívocas e indiscutidas, o se trate de pronósticos o juicios

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técnicos que dan lugar a la aplicación de criterios de decisión que superan el ámbito de lo estrictamente científico, el juez, en principio, se estará al criterio objetivo elegido por la Administración para decidir, a no ser que se acredite que el mismo incurre en error manifiesto de apreciación. En los demás casos, nada obsta según igualmente se explicó para que el control que se practique respecto del soporte técnico de la decisión administrativa pueda tener la mayor intensidad393.

De acuerdo con lo señalado en esta importante sentencia, para efectos del objeto de esta investigación es importante resaltar lo siguiente: (i) las decisiones de naturaleza técnica son objeto de control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, (ii) el juez administrativo debe resolver la discrepancias técnico-valorativas entre el demandante y el demandado en relación con un decisión administrativa teniendo en cuenta el acervo probatorio de acuerdo con las reglas de la sana critica, (iii) en este tipo de discrepancias entre las partes en relación con una decisión de naturaleza técnica, una de las pruebas en las que principalmente debe apoyarse el juez es en la prueba pericial, (iv) en aquellos eventos en que la ley determina para un caso concreto cual es el único criterio técnico ajustado a derecho, existe una mayor intensidad en el control judicial, de tal forma que el juez administrativo puede anular la decisión demandada cuando no se ajuste al criterio técnico exigido en la ley y (v) el demandante es quien tiene la carga probatoria, de tal forma que le permita evidenciar al juez que la decisión adoptada por la administración no se ajusta al criterio técnico exigido por la ley.

En este contexto, es necesario destacar que en materia de reformas administrativas la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene un rol de gran de importancia a la hora de verificar la legalidad o ilegalidad de decisiones de naturaleza técnica adoptadas por las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial, a la hora de modificar sus plantas de personal. Así, corresponde a esta jurisdicción determinar en cada caso concreto si el estudio técnico que fue elaborado por la entidad que adelanta un proceso de reforma administrativa para fundamentar la modificación de su planta de personal, cumple o no con los aspectos mínimos requeridos por la ley o su reglamento.

Por lo tanto, desde que el legislador expidió la ley 443 de 1998, se les exigió por primera vez en Colombia a las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial fundamentar sus procesos de reforma de plantas de personal a partir de estudios técnicos, de tal forma que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se posesionó en un nuevo rol para verificar el alcance de estos estudios a la luz de las exigencias técnicas previstas en el ordenamiento jurídico.

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CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 31 de octubre de 2007. C.P, Mauricio Fajardo Gómez. Radicación número: 11001-03-26-000-1997-13503-00(13503).

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Esencialmente, según la fecha en la que se haya realizado el estudio técnico respectivo, corresponde a esta jurisdicción determinar en cada proceso judicial en particular si dicho estudio cumplió o no con los elementos mínimos de las metodologías de diseño organizacional y ocupacional requeridas para su elaboración. Para efectos de claridad, en la siguiente tabla se presentan dichos elementos o aspectos mínimos exigidos originalmente en la ley 443 de 1998 y actualmente en la ley 909 de 2004 para la elaboración de los estudios técnicos:

Tabla No. 26

Cuadro comparativo de los aspectos exigidos en los estudios técnicos. Ley 443 de 1998 – Art. 41

Decreto 1572 de 1998 – Art 154 (Modificado por el Decreto 2504 de 1998 - Art. 9)

Ley 909 de 2004 – Art 46

(Modificado por el Decreto 019 de 2012- Art 228)

Decreto 1227 de 2005 – Art 97 Los estudios que soportan las modificaciones

de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones asignadas,

perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

Fuente: Elaboración propia.

Como se puede identificar, la principal diferencia entre los elementos exigidos a los estudios técnicos bajo los decretos reglamentarios de la ley 443 de 1998 y de la ley 909 de 2004, es que bajo la ley 443 de 1998 las entidades estaban obligadas a incluir por lo menos uno de los aspectos señalados en las metodologías de diseño organizacional y ocupacional utilizadas al elaborar los respectivos estudios técnicos, mientras que bajo la ley 909 de 2004 es necesario incluir los tres aspectos señalados en dichas metodologías utilizadas. Esta diferencia indica que bajo la actual normatividad de la ley 909 de 2004, el control que los jueces administrativos hacen sobre los estudios técnicos es mucho más estricto que en los estudio elaborados bajo la vigencia de la ley 443 de 1998.

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En este punto, sin perjuicio de una mayor profundidad desde una perspectiva técnica, es pertinente aproximarnos al significado de los tres aspectos señalados tanto por la ley 443 de 1998 como por la ley 909 de 2004 en relación con las metodologías de diseño organizacional y ocupacional que pueden utilizar las entidades para elaborar los estudios técnicos. De este modo, con base en las guías394 publicadas por el DAFP, dichos aspectos implican lo siguiente:

(i) Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo

Se constituye en una técnica fundamental para la toma de decisiones estratégicas sobre los procesos que adelanta la entidad. Es decir, permite determinar si cada uno de los procesos se debe llevar a cabo o no y, si debe realizarse, cómo puede hacerse más eficiente, lo que resulta en un ejercicio de priorización de los procesos que realiza la entidad. Igualmente, evita que la organización invierta tiempo y recursos en tratar de mejorar procesos que no son fundamentales para el logro de sus objetivos.

(ii) Evaluación de la Prestación de servicios

Esta evaluación busca determinar los niveles de desempeño requeridos para lograr las metas de la organización y conducirla al uso óptimo de los recursos con que cuenta para la realización de los procesos que se mantienen en la entidad. Esto conlleva dos actividades: el análisis de los niveles de desempeño y el ajuste de los estándares requeridos. Para ello se parte de las metas institucionales que deba alcanzar la entidad y del resultado de la revisión y análisis de los procesos.

(iii) Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos

En el estudio de cargas trabajo se puede aplicar un conjunto de técnicas que miden la cantidad y tiempo de trabajo destinado al desarrollo de funciones, procesos y actividades asignadas a cada dependencia, para determinar la cantidad y calidad de los cargos requeridos para tal fin. Para la medición de cargas de trabajo se requiere haber identificado los procesos asignados a cada una de las dependencias de la estructura propuesta.

Como se puede observar en la anterior aproximación a los aspectos de las metodologías de diseño organizacional y ocupacional que pueden utilizar las entidades para elaborar los estudios técnicos, la labor de identificar cuando un estudio técnico elaborado por una entidad

394 _{DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – DAFP. Guía de Modernización de} Entidades Públicas. 2007. [en línea]. [consultado 25. Oct. 2012]. Disponible en:

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cumple o no con estos aspectos, es una labor eminentemente compleja que requiere de una avanzada experticia técnica.

Por esta razón, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en la referida sentencia del 31 de octubre de 2007, es fundamental que los jueces acudan a la prueba pericial en los procesos en los que se cuestione la legalidad de dichos estudios (nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho)_{, e la edida ue la fi alidad de este edio p o ato io es p e isa e te} verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos 395.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sintetizado la importancia de la prueba pericial en los procesos judiciales tal y como se expone a continuación:

La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en si mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave396. En este orden de ideas, sin duda alguna la prueba pericial es un medio probatorio esencial que debe tener en cuenta la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para determinar en cada caso si los estudios técnicos elaborados por las entidades cumplen o no con los requerimientos que le son aplicables. No obstante, tal y como se podrá observar en el Anexo No. 1 de esta investigación, a pesar de contar con la posibilidad de decretar esta prueba de oficio397, se ha identificado que muchas veces los jueces no acuden a este importante medio probatorio, de tal forma que restringen a su sana crítica la valoración de si un estudio técnico cumple o no con los aspectos exigidos.

De este modo, no obstante la complejidad y particularidades para identificar cuando un estudio técnico cumple o no con los aspectos previstos en los decretos reglamentarios de las leyes 443 de 1998 y 909 de 2004, se ha identificado que en un gran número de procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se ha acudido a la

395_{A tí ulo del De eto de , Po los uales se e pide el Código de P o edi ie to Ci il .} 396

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-124 de 2011. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla.