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Como en la mayoría de figuras que se aprecian en el derecho administrativo y de los mecanismos de su control, éstos provienen de la regulación administrativa francesa. La rigidez con la que se le obligaba a actuar al Consejo de Estado francés, en aras de la no interrupción del normal desarrollo de la Administración, generó que, de manera imaginativa se construyese el recurso de exceso de poder, a través del cual se podía denunciar vicios de competencia, lo que implicaba la restauración de la legalidad objetiva, con lo que, el derecho o interés del ciudadano se limitaba a ser un elemento revelador de alguna irregularidad dentro de la Administración, pero no de reconocimiento de algún derecho subjetivo. Sobre su limitación Giovanni PRIORI señala:

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El artículo 1º de dicha norma señalaba: “Si un propietario estimare que no ha incurrido en causal de afectación o de declaración de abandono, podrá interponer recurso de amparo ante el Tribunal Agrario dentro del plazo de quince días computados a partir de la notificación del correspondiente Decreto Supremo de expropiación o de extensión de dominio, exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho, sin cuyo requisito será denegado….”

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A través de esta pretensión, el particular acude al órgano jurisdiccional con la finalidad de que éste realice un control de legalidad de una actuación administrativa, con la particularidad que la competencia del órgano jurisdiccional se limitará a realizar una declaración de nulidad de la actuación administrativa impugnada. Es por ello que en este caso nos encontramos ante una pretensión meramente declarativa (Priori 2006: 122)

Su expansión y su posterior consolidación lo constituyó en un proceso al acto (objetivo) y que por ende su amparo conllevaba a la nulidad del mismo102. Correspondía a un proceso al acto y no comprendía la pretensión subjetiva del ciudadano, es decir que la labor resolutoria se agotaba, en el caso de ampararse el pedido, en la mera declaración de nulidad del acto administrativo.

En sus inicios, dado sus orígenes en el sistema francés, el requisito primigenio para este tipo de recursos era la existencia de un acto, lo cual conllevó a un problema en los casos en los que se había consagrado la figura de los silencios administrativos. Esta solución procesal fue creada a fin de solucionar esta inercia, ya que la Administración, conocedora que sólo podía ser cuestionada a partir de la emisión de un acto, muchas veces se abstenía de dictarlo, creando así una múltiple afectación a los derechos del ciudadano, razón por la cual se entendió que si transcurría un determinado plazo, se debía otorgar la posibilidad de poder recurrir el acto presunto103.

En tal sentido, la primera consideración del silencio estuvo desde su presunción de rechazo o denegatoria, lo cual imponía una ficción procesal ya que el acto no existía. Situación algo disímil se va a configurar con el silencio positivo, en el cual se entiende que ante la inercia de la administración, el pedido del administrado ha sido concedido, con lo cual se tiene, no una ficción procesal sino, un acto presunto. Sin embargo, a lo largo del desarrollo de nuestros sistemas procesales

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Al respecto: GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y T.R.FERNADEZ. Op. Cit., tomo II, pp. 1527 y siguientes; HUAPAYA TAPIA, R. Op. Cit., p. 262-263 y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Discrecionalidad, (…), pp. 33-34.

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respecto de las demandas de impugnación o contencioso administrativas, no se ha apreciado mayor dificultad de efectuar la revisión o control de la “denegatoria ficta”. En lo que respecta a nuestro sistema, el proceso de anulación u objetivo, fue el que se estableció a través del Artículo 540º del Código Procesal Civil. Dicha norma disponía: “La demanda contencioso administrativa se interpone contra el acto o resolución de la Administración a fin que se declare su invalidez o ineficacia”.

Al respecto, la doctrina nacional ha señalado que si bien dicha norma regulaba el proceso de anulación, el derecho a la tutela judicial efectiva, obligaba al juez a considerar la determinación del derecho del ciudadano contenido en el reclamo administrativo, empero, durante la vigencia de dicha norma (1993-2001) no se desarrolló jurisprudencia que respalde tal afirmación104. Asimismo, el segundo párrafo del precitado artículo 540 del Código Procesal Civil, resignaba la posibilidad de ejercer un control de toda la actividad administrativa105. Sin embargo, dicha posibilidad de mera anulación también se encuentra en la actual norma que regula el proceso contencioso administrativo. Así el inciso 1º del Artículo 5º del TUO de la Ley Nº 27584 señala: “En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 1) La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos”. Norma que es concordante con el inciso 1º del artículo 41º de la misma norma que señala: “La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 1) La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado”. Lo novedoso de la nueva legislación nacional, es la posibilidad de adicionar a la pretensión, la posibilidad de declarar o restablecer el derecho conculcado.

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Sobre el tema: PRIORI POSADA G. Op. Cit., pp 82-83. 105

El indicado párrafo señalaba: “Se excluyen aquellos casos en que la ley, expresamente, declara inimpugnable lo resuelto por la autoridad administrativa”.

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