Risk Identification/Allocation/Mitigation:

Uno de los temas centrales del presente trabajo está referido al control de la Administración como condición necesaria para la concreción del Estado de Derecho. Dicho control es expresión del balance entre pesos y contrapesos que deben existir entre los poderes del Estado, los cuales se rigen por la autonomía que les otorga el principio de la división de poderes, aunque la denominación más apropiada se encuentra en la expresión “división de funciones”. En tal sentido, si bien en algún momento hablamos de la existencia de la división de poderes, debemos entender que nos referimos a la indicada división de funciones, ya que el poder del Estado es solo uno. Ahora bien, un tema que no resulta resuelto a nivel de la doctrina es lo que se puede conceptuar como Derecho Administrativo. Al respecto, el ejercicio del poder sustentado en la finalidad de satisfacer, por parte del Estado, de una serie de necesidades de la sociedad, ha generado a lo largo de la historia diversas tendencias respecto a lo que se debe entender como Derecho

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Administrativo, a lo cual se debe agregar la orientación que determina la previsión constitucional de lo que debe otorgar el Estado, esto es entre otros, la previsión del Estado Social de Derecho, el régimen económico del Estado, etc., por lo que su conceptualización estará también en función al modelo de sociedad que se prevé o se desee (lo que se denomina democracia ideal o normativa).

Sin embargo, los intentos por conceptualizar a la Administración Pública, han estado en directa relación con la función que tiene el Poder Ejecutivo de ejecutar los mandatos legales establecidos por las normas previamente aprobadas por el Poder Legislativo, empero, resultaría irreal pensar que sólo el Poder Ejecutivo realiza una actividad propiamente administrativa. En efecto, el Poder Judicial al momento de convocar a una licitación, al resolver sobre la procedencia de un beneficio laboral a favor de un Juez o al momento de sancionarlo, o al aplicar una medida disciplinaria a un trabajador (dentro del régimen de la actividad pública), está realizando labores propias de la Administración. Situación similar se aprecia en lo que respecta al Poder Legislativo así como a los otros dos niveles de gobierno (regional y local), y en los organismos constitucionalmente autónomos.

Al respecto, han sido dos las teorías las que han intentado explicar la función administrativa del Estado. La primera corresponde a la teoría subjetiva u orgánica que “consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos sujetos que actúan en su esfera” (Cassagne 1998: 80) y la segunda la teoría objetivo o material que reconoce que los demás órganos, no pertenecientes al ejecutivo, también desarrollan labor administrativa y con una finalidad o noción teleológica que corresponde a la satisfacción de las necesidades de la sociedad. Esta segunda resulta ser más realista, o la que mejor se adapta al cambio de la Administración (no se debe dejar de lado el hecho que una de las característica del Derecho Administrativo es la de ser un derecho en plena formación); sin embargo, actualmente, ambas teorías no pueden dar cuenta de la dispersión de la función

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material de la Administración presente en diversos organismos que no son parte del Poder Ejecutivo. Abruña Puyol señala:

Hoy día no es fácil encontrar una concepción estrictamente subjetiva o funcional de la Administración Pública. La mayoría de los autores ven en esto una imposibilidad, por lo que a la hora de definirla conjugan en su concepción elementos subjetivos con elementos funcionales. Siempre, por tanto y en primer lugar, la Administración Pública será un poder público que actuará con unas características materiales, teleológicas y formales determinadas. (Abruña: 2010, 63-64)

Al respecto considero que uno de los elementos que puede contribuir a esta caracterización es lo que la norma peruana ha definido como acto administrativo (manifestación natural del ejercicio de la actividad administrativa); al respecto, el artículo 1.1. de la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley N° 27444 (LPAG) precisa: Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

En ese sentido, lo que debemos entender como la función administrativa es toda aquella actividad que crea, modifica y extingue derecho, que tiene efectos sobre los terceros (administrados) y que es posible de ser aplicados y ejecutados de manera coercitiva, al margen de la entidad pública que lo emita. En tal virtud, cuando hablamos del control de la Administración lo que debemos entender es que nos referimos al control de aquel efecto que resulta de ejercer la actividad administrativa y en cuyo ejercicio la Administración (sea cual fuere el Poder estatal involucrado) se expresa a fin de conseguir el cumplimiento de las finalidades que la ley le encarga. Así, también caracterizará a esta función administrativa su ejercicio con potestad administrativa y por ende con sujeción a la ley (vinculación positiva) y la previsión del control jurisdiccional de dicha actuación (acto administrativo, inacción administrativa o actuación material no contenida en acto).

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Sin embargo, pese a lo señalado precedentemente, nos enfrentamos a una situación que no es menos compleja y es que el inciso 8° del artículo I del Título Preliminar de la LPAG considera entidad o entidades a las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, lo cual es expresión del denominado Estado contratante. Al respecto, si bien la redacción contiene una innecesaria ficción (considerar ente o entidad administrativa a una persona jurídica privada), tal situación no implica una modificatoria de nuestra concepción, por cuanto la persona jurídica privada cuando realiza una actividad económica respecto de un servicio público, lo hace en aplicación de una delegación de poder que se realiza por mandato legal, pero que no puede implicar que dicha persona jurídica sea parte de la Administración. Actúa como primera instancia en los reclamos respecto del servicio que presta, pero será en definitiva los organismos reguladores lo que determinen el pronunciamiento final y el probable agotamiento de la vía administrativa.24

En consecuencia, el control que se efectúa en aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad, es respecto de todas las instituciones que, por mandato legal, realizan actividades administrativas y que por ende están sujetas al ordenamiento legal. Desde esta perspectiva es posible someter la actuación administrativa de diversos órganos que, sin ser parte del ejecutivo, son parte del aparato estatal en general. Esta delimitación nos permite justificar el porqué el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Congreso, las municipalidades, etc., son plausibles del control jurisdiccional cuando se considera que en el desarrollo de su función administrativa se ha producido la afectación del derecho de un ciudadano. En tal virtud, cuando en el presente trabajo nos referimos al control de la Administración, nos estamos refiriendo al control de aquella actividad administrativa que en función de las potestades que le otorga la ley, es desarrollada no solo por el Poder Ejecutivo, sino también por los demás poderes

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Al respecto se puede consultar ABRUÑA PUYOL, Antonio. 2010. Delimitación jurídica de la Administración Pública en el ordenamiento peruano. Lima. Palestra Editores, pp.76 y siguientes.

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(Legislativo y Judicial), los otros niveles de gobiernos (regional y local) y por los denominados organismos constitucionalmente autónomos. Sin embargo, la presencia de una previsión constitucional respecto de dos organismos constitucionalmente autónomos (Jurado Nacional de Elecciones y Consejo Nacional de la Magistratura) referida a que sus decisiones son irrevisables en sede judicial, acarreará una singularidad en el caso peruano que posteriormente analizaremos.