Operational Challenges:

Se ha entendido antiguamente que el proceso contencioso administrativo es un proceso revisor en la medida que debía limitarse a “revisar” el acto impugnado de acuerdo a los antecedentes actuados en sede administrativa. Esta concepción se advierte del propio origen del control de la actuación de la Administración generada en Francia y que llevó a determinar que si bien, judicialmente era posible enjuiciar a la Administración, el juez, sólo podía limitarse a evaluar el acto impugnado y en relación a lo que había sido materia de evaluación. Al respecto, este parece ser un tributo que se pagó por la concesión que implicó la posibilidad de revisión por sobre el principio de separación de poderes, por lo que dicha concesión no podía sobrepasar más límites.

Sin embargo, la superación de una mera visión del proceso contencioso a partir del principio de separación de poderes y su adecuación con el principio de tutela judicial efectiva, hacen posible el complemento del primer proceso de anulación con el proceso subjetivo de plena jurisdicción. Nuestra norma contiene una disposición con elementos de esa antigua concepción del proceso revisor. Así el artículo 30º del TUO de la Ley Nº 27584 señala:

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En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios.

Empero, esta disposición nos puede permitir concluir que el proceso contencioso administrativo peruano es uno eminentemente revisor? Al igual que las innecesarias contraposiciones entre el proceso de anulación y de plena jurisdicción, creo que no se requiere hacer una contraposición entre un proceso revisor y uno de plena jurisdicción, sino que debe apreciarse en la dimensión en que ambos procesos se pueden presentar en cada caso.

En efecto, pueden existir casos que son puestos en conocimiento del juez que no requieran de mayor conocimiento de hechos que los que están contenidos en el procedimiento administrativo y que se verifique que la decisión administrativa esté acorde a ley. Esa posibilidad es muy frecuente en el quehacer diario de los Juzgados y Salas que conocen de estos procesos; es decir que actúen como revisores.

Pero, esos no son los únicos casos que se pueden presentar a lo largo de la labor jurisdiccional o mejor dicho, no sólo a estos supuestos es que puede restringirse un proceso contencioso administrativo. La posibilidad de declarar o restablecer una situación jurídica individualizada a fin que, en aplicación de la tutela judicial efectiva, se haga efectivo los derechos subjetivos e intereses del ciudadano, obliga a no limitar o parametrar las facultades del juez. En efecto, estamos pensando por ejemplo en hechos que pueden ser trascendentales para resolver la causa y que aparecen parcialmente actuados en sede administrativo y cuya existencia real vinculan al juez en aplicación del principio de verdad material. En ese supuesto, al juez se le ha otorgado una facultad muy importante que está contenida en el artículo 32º de la mencionada ley. Ésta dispone: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar

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convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.”

Como se aprecia esta facultad muy ligada a la verdad material y a los hechos determinantes, permite considerar que no estamos ante un mero proceso de revisión. Así, tal como lo refiere Ramón HUAPAYA: “….el proceso contencioso administrativo…no es una instancia casatoria, nomofiláctica, de mera revisión de formalidades, o de una comprobación de ajustes de la actuación administrativa previa a los imperativos de legalidad...(Huapaya 2006: 485).

Esta es una verdad a partir de las facultades que le otorga la ley al Juez, en la medida que una demanda implica el pedido de tutela que requiere el ciudadano para salvaguardar o restablecer su derecho. A esto se une el hecho que el proceso contencioso, puede efectuar la evaluación de la actuación material de la Administración no contenida en acto así como que en muchos casos, la actuación procedimental en la instancia administrativa sólo se restringe a los pedidos y recursos presentados por el administrado ya que la Administración en todas las instancias optó por no responder expresamente la petición administrativa.

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, haciendo referencia al preámbulo de la Ley Jurisdiccional de 1956 anotan:

…concebir a la Jurisdicción contencioso-administrativa como una segunda instancia; ante ella, por el contrario, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora por razón de un acto administrativo. La Jurisdicción contencioso-administrativa es, por tanto, revisora en cuanto requiere la existencia previa de un acto de la Administración, pero sin que ello signifique, dicho sea a título enunciativo, que sea impertinente la prueba, a pesar de que no exista conformidad en los hechos de la demanda, ni que sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento que no haya sido previamente expuesto ante la Administración. El proceso ante la Jurisdicción contencioso-administrativa no es una casación,

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sino propiamente, una primera instancia jurisdiccional (García de Enterría y Fernández 2006 : Tomo II – 1532).

Dicho con palabras actuales, no sólo el acto es el condicionante para el inicio del procedimiento contencioso administrativo, sino que lo será principalmente, la petición administrativa (resuelta expresamente o negada fictamente) o la actuación material no sustentada en acto (no se incluye en este análisis el proceso de cumplimiento, el cual se sustenta en acto firme o en mandato legal expreso). Dependerá pues de la necesidad de la tutela judicial efectiva la que determine el uso de las facultades que le otorga la Ley al Juez y la que permitirá ir más allá de la revisión de lo que ha sido materia de actuación en la instancia administrativa. Sin embargo, hablar de un proceso de revisión superado, es no tener presente el diario actuar de los jueces contencioso administrativos y de la multiplicidad de decisiones que no necesariamente se sustenten en los supuestos antes señalados.

2.3.2.6. Algunas distinciones importantes entre el proceso civil y el proceso