ESTABLISHMENT AND MAINTENANCE OF GROUNDS

trasuntando una noción un tanto indeterminada que permite, según se afiance más o menos el elemento patrimonial, deducir que aquélla se halla o no en el comercio de los hombres.48

Así en Argentina, uno de los fallos en que se expuso la tesis de la alienabilidad, pertenece a la Cámara Civil de su Poder Judicial y que se fundó, principalmente en las disposiciones del Código Civil, que prohíben la cláusula de no enajenar la cosa vendida a otro. El derecho de transferir bienes es de orden público y en consecuencia, no puede quedar librado a la voluntad de las partes; así como tampoco una simple ordenanza municipal puede imponer restricciones al dominio ya que es materia esencialmente legislativa. La Cámara Civil Primera de la Capital Bonaerense estableció en su sentencia del 17 de septiembre de 1920 que ''Las sepulturas no se encuentran fuera del comercio como para hacer improcedente la prescripción, a pesar del carácter especial de tales bienes". También la Cámara de Apelación de Tucumán resolvió con fecha 04 de noviembre de 1919, que los sepulcros están en el

comercio y pueden ser inventariados entre las bases de un concurso, pues importan una propiedad sui generis, regida por el derecho administrativo y no por eso dejan de ser cosas apreciables en valor y transmisibles por los medios y hasta donde lo permita el propio derecho administrativo".

En cambio, la Cámara Segunda de la Capital Argentina, sostuvo con abundancia de razones y partiendo de la misma base, una tesis opuesta. Según el Doctor Helguera, en los fundamentos de su voto, la propiedad de los sepulcros no ha sido legislada especialmente por el Código Civil, pero es evidente que no corresponde al derecho común, ya que el terreno que se vende para una tumba tiene un destino especial y está limitado por las reglamentaciones que dicta el Municipio, lo que lleva a la idea generalizada se trata de un derecho de uso. Helguera siguiendo a Carpentier, afirma se trata de un derecho de propiedad sui generis y que a ello tiende su legislación, la que en el artículo 72º de la Ley 4128, establece no son ejecutables los sepulcros, substrayendo a la acción de los acreedores tal clase de bienes, por la profanación que su ejecución importaría. De acuerdo con su artículo 16º, con lo dispuesto por las leyes análogas y por los preceptos generales del Derecho Argentino: "Las tumbas tienen un carácter familiar que las coloca fuera del comercio y que cuando contienen restos de antepasados, no pueden dividirse sino por acuerdo unánime de los dueños, pues constituyen fundaciones piadosas a las que la voluntad del que las constituyó dio un destino especial que debe respetarse. Una tumba con restos de la familla debe permanecer, pues en un condominio forzoso a menos que por unanimidad resuelvan otra cosa sus dueños”. Como sostiene algún autor, los sepulcros y títulos de nobleza no pueden dividirse ni venderse a extraños; deben permanecer formando parte del patrimonio de la familla y le sirven para perpetuar su tradición y el afecto a sus antepasados.

La tesis moderna sobre la naturaleza jurídica de sepulcro tiene en la jurisprudencia argentina valiosos precedentes; uno de ellos proviene del Juez Letrado Ferrarotti, el que en su sentencia del 23 de abril de 1925 y que fuera revocada por la Cámara Civil Segunda, al ocuparse sobre la naturaleza jurídica

de la concesión de una sepultura, asignó al Derecho Administrativo el rol de regular el derecho que le respecta. Igualmente, pronunciamientos judiciales del 02 y 04 de abril de 1925, expedidos por la Cámara Primera de Apelación en lo Civil de Buenos Aires, sintetizaron las ideas capitales que reconocen al derecho administrativo, la mayor importancia en la evolución jurídica en relación al tema, pues los cementerios son bienes de uso público y el sepulcro se obtiene por una concesión que no elige en propietario a quien con ella se beneficia.

Hauriou, examinando la naturaleza jurídica de tal concesión indicó: "El derecho de concesionario no es un derecho de propiedad ni un derecho real".

Son varios los autores que confirman la misma opinión y que contraría a los que identifican como dueño del inmueble al concesionario de sepulturas. En definitiva, se trataría más de una concesión de uso otorgada por la Administración, no para que el concesionario negocie con el sepulcro, que es "res extra comercium", sino para que lo emplee en la afectación a que corresponda.

En las concesiones, el servicio no es el objeto sino el límite que le acuerda el acto de otorgamiento y por último "el derecho del concesionario para ejercitar la concesión está compenetrado de interés público en su contenido, de modo que la ley o la voluntad de la Administración pueden adaptarlo siempre a nuevas exigencias o a una distinta estimación, sin que el derecho en sí, se altere o modifique. Estas facultades se favorecen o quitan sin amenguar el derecho de ejercitar el servicio. El solo inconveniente con que la Administración tropieza reside en la ley que a menudo hace de esta facultad los atributos inseparables de la concesión". La glosada facultad según Ferrarotti, la aplicó la Municipalidad de la capital Argentina a través de varias ordenanzas y fueron aceptadas por los concesionarios sin discusión alguna.

En síntesis, puede afirmarse que la acción positiva de la Administración y en uso de sus facultades reglamentarlas, ha corrido más camino hacia las modernas concepciones sobre la verdadera naturaleza del sepulcro que los tribunales cuyos fallos solo por excepción confirman o invocan las fórmulas

administrativas. En general se han atenido estos últimos a las normas del Código con variedad de conclusiones en lo que se refiere a los caracteres de comercialidad y alienabilidad, pero manteniendo en sus decisiones con respecto a la naturaleza jurídica del sepulcro el clásico criterio civilista.

III.3.4 Tesis "De la Naturaleza del Derecho del Concesionario" por Roberto Le Balle, dispone en el siguiente orden las doctrinas sustentadas por diversos autores: Teoría de la Propiedad; Teoría de derecho real especial; Teoría del doble derecho, real y personal; Teoría personalista.49

Teoría de la Propiedad.-

L' Hopital quien fue comisionado por su Gobierno y que en sus conclusiones sobre el Decreto del Consejo de Estado del 19 de marzo de 1863, consideró que los cementerios integran el dominio privado comunal, reivindicando en favor de los derechos que adquieren los particulares todas las calidades civiles. Manifestó: ''las concesiones perpetuas en los cementerios crean para los concesionados un verdadero derecho de propiedad, sui generis seguramente, consagrado a una afectación especial y perpetua y cuyo ejercicio se halla continuamente sometido a la vigilancia de la administración”. Tratándose de las concesiones a perpetuidad importa una asimilación al derecho de propiedad.

Participan de esa opinión, Baudry-Lacantinerie y Wahl, para quienes las concesiones perpetuas revisten el carácter de una venta, concibiendo en cambio, las temporales como un arrendamiento. Señalan que las normas legales a las que deben ajustarse los institutos similares son por consiguiente las mismas y que los efectos jurídicos procederán de la observancia de análogos principios. Pe lat, enumera las consecuencias que emanan jurídicamente de esta teoría; así escribe: “El contrato de concesión es como un contrato de derecho civil de venta por el cual la Comuna cede, mediante un verdadero precio una porción del dominio privado. Siendo vendedora, debe garantizar al concesionario que no se le turbe en su posesión y reintegrarlo en su derecho en caso de evicción por terceros. El

titular de la concesión tiene además, la acción reivindicatoria; puede ejercer las acciones posesorias contra cualquiera que lo perturbe y se debe concluir en que las concesiones pueden adquirirse por prescripción en cualquier parte del cementerio”.

No son pocos los autores que juzgan al derecho en examen como de domi nio privado y según ya se ha tratado, citándose por su trascendencia opuesta a Ducrocq, primer autor francés que sostuvo la tesis de que los cementerios formaban parte del dominio público, lo que más tarde refrendó Batbie en su "Tratado teórico práctico de derecho Público y Administrativo". Le Balle, por su parte, arguye que le falta al derecho de sepultura la condición de perpetuidad, esencial a la propiedad privada, sin olvidar todavía que se manifiesta la atribución de transferir el cementerio de un paraje a otro, lo que resulta incompatible con la noción de un derecho real y que representa un obstáculo infranqueable para admitir la teoría de un derecho material y desde que su concepción implica necesariamente la permanencia de la relación jurídica existente entre el sujeto de derecho y la cosa; relación que no puede mantenerse intacta sino cuando la cosa sobre la cual recae es por sí misma determinada e inmutable en su sustancia.

Rodolfo Sayagués Laso, sostuvo en realidad, cuando se trata de estudiar detenidamente el carácter jurídico del derecho que tienen los particulares sobre las sepulturas existentes en los cementerios públicos, se adquiere la convicción de que ni en doctrina ni de acuerdo con legislación positiva, se trata de un derecho de propiedad idéntico al que se tiene en general, sobre las demás cosas que integran el patrimonio de los particulares.

Pranzataro, precedentemente contrariando la doctrina del derecho real de propiedad, afirmó que no existía un verdadero "jus dominicale". Al efecto, practicó un examen comparativo entre el derecho del adquirente y otros institutos del Código Civil, concluyendo porque el derecho a la sepultura no es un derecho de servidumbre personal o de uso, siendo incompatible con el concepto de perpetuidad. Sostuvo, que el uso del sepulcro empieza

precisamente en el momento en que se extingue una servidumbre, que ésta, cuando es personal, sólo puede darse en las modalidades de uso, usufructo y habitación y que menos aún puede importar una servidumbre real o predial ya que requiere de un fundo dominante y otro sirviente, una carga impuesta al segundo para uso y utilidad del otro perteneciente a propietarios distintos; mientras que en la cesión de un área sepulcral falta esa relación entre fundo dominante y sirviente. Se alega que existe alguna analogía con el derecho real de superficie y con la enfiteusis, pero no la bastante como para justificar una asimi lación.

En la época contemporánea, ya no se acepta el concepto civilista del derecho de propiedad a la sepultura bajo la idea de que no debe confundirse el estado jurídico de los que obtienen un derecho de esta especie con el que caracteriza a la propiedad privada.

Teoría de Derecho Real Especial.-

Pranzataro explica que en el derecho sobre el sepulcro, se hallan requisitos esenciales de un derecho real: cosa corpórea sujeta inmediatamente a la voluntad, tutela de la cosa merced a una acción real ejercitable "erga omnes"; indicando que consiste en un “jus in re” de carácter especial o sui generis que se asemeja no poco al derecho real de propiedad. Así, lo define en estos términos: “El derecho del concesionario es un derecho real que se tiene sobre una determinada porción del suelo de un campo santo, alienable, transmisible a los herederos, reconocido perpetua o temporalmente a aquel concesionario por la autoridad administrativa, con facultad para erigir monumentos, colocar lápidas, hacer inscripciones y otros usos similares y con la obligación de observar las disposiciones prescriptas en las leyes de sanidad pública y en los reglamentos municipales”.

La corriente que ven en el concesionario al poseedor de un derecho real especial, incluye a Rafael Pelat, para quien el acto de concesión, a pesar de la forma unilateral de decreto emanado del Municipio que se adopta frecuentemente, es una convención que mucho se aproxima a los contratos de derecho civil, donde la fe e intención de las partes deben presidir la ejecución

de las estipulaciones concertadas. Por consiguiente, cuando un particular adquiere una de esas concesiones, lo hace con la intención de tener sobre el terreno obtenido un derecho tan extenso como sea posible, cubierto por las garantías necesarias a proveer por la Comuna, y que le autoricen a reclamar lo conducente contra cualquiera que vaya a molestarlo en su posesión. Surge así un derecho que ha de ser capaz de permitirle "fundar", según los términos del decreto respectivo una sepultura durable. Ahora bien, estas diferentes condiciones no coexisten sino en un derecho real.

El propio Pelat, inducía la realidad de un derecho adquirido por el concesionario, que recae sobre un inmueble sometido a especial afectación, tratándose por tanto, de un derecho real inmobiliario con afectación especial y nominativa, añadiendo que la reserva de afectación no permite una calificación plena de derecho de propiedad, aunque (salvo en lo que respecta a la prescripción), debe ser considerado como otorgante de las mismas prerrogativas.

Teoría del Doble Derecho Real y Personal.-

Entre quienes suscriben la teoría del doble derecho: real y personal, destaca Charreyre quien en su tesis “De las Inhumaciones", expresa que al conceder un terreno la comuna, lo cede al particular, sea a perpetuidad o por determinado tiempo, otorgando el derecho a servirse de él, conforme al destino del cementerio. Se cede el goce de un lugar distinto y separado para establecimiento de la tumba, comprometiéndose la comuna a entregar al cesionario un terreno de la misma extensión en el nuevo cementerio que resuelva construir sustituyendo al anterior, así como a transportar a sus expensas, los cuerpos inhumados y los materiales del antiguo cementerio desafectado. Las características que singularizan la situación jurídica del concesionario son notorias; dicho concesionario tendrá dos derechos: uno real de naturaleza singular, una especie de derecho de uso sobre cierta parte del cementerio y otro personal ante la Comuna para exigirle la entrega de otro terreno en el nuevo cementerio a fin de reponer el que se le sustrae con la clausura del antiguo.

Teoría Personalista.-

Uno de los sostenedores de ella fue Mauricio Hauriou aunque posteriormente modificó su criterio. Su última posición, es desde luego la más sólida y la que ha sostenido con brillantez, en su obra "Précis de droit administratif" mentada por Duguit, plasma el tópico más versado que se indica sobre el tema se ha escrito en la literatura jurídica francesa.

Admitió Hauriou que la opinión dominante de entonces, decidía que la concesión perpetua entraría en beneficio del concesionario, obsequiándole un derecho de propiedad o por lo menos uno real "sui generis", que le hiciera recordar el derecho de propiedad. La concesión a perpetuidad en un cementerio comunal, debía ser analizada de tres maneras diversas:

- Como venta de un terreno dependiente del dominio privado de la comuna, y por el cual, se le transfiere al concesionario la propiedad.

- Como afectación de un terreno privado de la comuna, por la que se le otorga al concesionario una simple posesión, aunque acompañada de una convención accesoria por la que se obliga la propia comuna a entregarle al mismo concesionario a perpetuidad un terreno de igual superficie.

- Como una concesión hecha sobre el dominio público, que le da al concesionario una posesión pura y simple, pero con la convención accesoria por la que se compromete la comuna a entregar, a perpetuidad, un terreno de idéntica extensión. Este último sistema le confiere al concesionario los mismos derechos que el anterior, o sea, un simple derecho de crédito, pero con la diferencia de que considera, por su parte al cementerio, como una dependencia del dominio público comunal.

Hauriou manifiesta sus preferencias por el criterio enunciado en el tercer término, estimando al cementerio como una dependencia del dominio público, porque en su concepto tiene un evidente destino de utilidad social, exponiendo las siguientes razones para desconocerle a la concesión a perpetuidad el carácter de derecho real similar al derecho de propiedad: primero, en cuanto a la forma, el acto de que resulta la concesión no se presenta con la apariencia de un contrato constitutivo de derechos reales; segundo, en el campo de

doctrina de la administración, ha habido siempre hostilidad a la teoría del derecho de propiedad; tercero, por cuanto el derecho del concesionario no puede ser uno ordinario de propiedad ya que no es verdaderamente perpetuo, más aún la comuna puede operar la transferencia de la concesión a un nuevo cementerio y cuarto, porque en realidad, el derecho del concesionario no es ni uno de propiedad "sui generis", ni derecho real siquiera.

En Uruguay, Alejandro Lagaxmílla entiende el concesionario solo tiene "un hecho que se le debe”; es decir, un simple derecho personal. En una vista fiscal de la Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, afirma: "Con respecto a la enajenación de un nicho sito en el Cementerio Central, no reviste la propiedad funeraria el carácter de un bien inmueble, ya que es doctrina universalmente admitida de que lo que adquiere el comprador de un nicho de parte del municipio, es tan solo una concesión de derecho público, un servicio público, como lo es la inhumación o exhumación de cadáveres, por lo que en resumen, lo que se adquiere según el art. 475º de Código Civil es un bien que se reputa como mueble, sin perjuicio de lo que dispone, respecto de la enajenación a terceros, la ordenanza del 23 de agosto de 1883 y que deberá tenerse presente al transmitirse el nicho referenciado".

Por su parte, Fernández de Velasco en lo referente a la naturaleza del derecho de sepultura, la distribuye en tres categorías: como derecho civil, derecho real administrativo y como doble derecho personal, o real y personal o contractual. Dentro de la primera especie, toma en consideración la calidad de temporaria o de perpetuidad de las sepulturas, señalando que la propiedad que se adquiere en las perpetuas es absoluta y transmisible con efectos limitados, inter vivos y mortis causa. Al particular, para Gasca, las concesiones temporales no se refieren a la propiedad sino al uso, no existiendo un "jus in re aliena", porque el concesionario no puede disponer de sus derechos para usos distintos de los relativos a la sepultura, ni cederlos ni transmitirlos por sucesión, ya que la concesión le ha sido otorgada personalmente. Para Chareyre, el concesionario obtiene durante más o menos tiempo, el goce de un espacio de tierra y el compromiso del gobierno municipal de reponerle con otra parcela, la que

pierde si se clausurase el cementerio actual; siendo así dos derechos, uno real y otro, personal. Otto Mayer expresa que los cementerios, como las iglesias, están substraídos al uso de todos, pero se abren para sus respectivos fines y a ciertas horas. En lo que atañe al cementerio, la asignación de tumbas, facultad para enterramiento, permiso de construir verjas, colocación de lápidas, depósito de flores, no significa ni uso común, ni concesión sino algo intermedio: el permiso de un uso. Mestre sostiene: "el derecho del concesionario, fuertemente penetrado del destino familias, puede ser comparado al derecho real de habitación".

Finalmente, entre quienes consideran la sepultura como derecho de superficie, destaca Fadda el que cree se trata de un "jus in re aliena" de derecho positivo,