IRRIGATION

La Constitución de 1979, señalaba que “Los pobres tienen derecho a sepultura gratuita”, siendo que la actual ya no hace mención a dicho derecho; pese a ello, el Artículo 22º del Reglamento de la Ley de Cementerios y Servicios Funerarios, dispone que la Administración de cementerios debe reservar 5% de su capacidad para entierros gratuitos.

El derecho de sepultura se encuentra actualmente regulado por Ley Especial en materia de Cementerios y Servicios Funerarios Nro. 26298 y por su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nro.03-94-SA., que conceptúan al derecho de sepultura como uno de uso que se adquiere por concesión temporal o perpetua, perdiendo la condición de un derecho autónomo. Así, el numeral séptimo de la norma, prevé los tipos de sepulturas y condiciones generales para su uso temporal o perpetuo de cementerios privados, remitiéndolos al Reglamento y señalando que el dominio de los terrenos para sepulturas que no hubieren sido construidos por los concesionarios en uso

perpetuo dentro de los 10 años posteriores a su concesión, revertirá a favor del cementerio. El artículo 32º de su Reglamento prescribe que los derechos de los mausoleos son perpetuos y si se adquiere el derecho de uso del terreno para un mausoleo, deben quedar registrados en el establecimiento tanto las personas como sus descendientes en línea directa con derecho a ser sepultadas en el mismo recinto y conforme a los reglamentos internos. El artículo siguiente dispone que vuelven al dominio del cementerio los terrenos de los mausoleos demolidos por la administración y aquellos terrenos o mausoleos abandonados por más de 50 años. Si existiesen cadáveres o restos humanos, se efectúa con 60 días de anticipación la publicación correspondiente en el Diario Oficial o el de mayor circulación de la localidad y en carteles colocados en lugares públicos y luego se procede a trasladarlos a la fosa común u osarios o a su incineración, levantándose un acta, siempre guardando relación con interés público y el orden social. El artículo 34º del glosado Reglamento, indicaba que por razones de espacio, en los cementerios públicos se podía reubicar los cadáveres en osarios especiales o incinerarlos, siempre y cuando tengan una antigüedad de inhumación superior a los 50 años; para lo cual, se efectuaría con 60 días de anticipación la publicación correspondiente en el Diario Oficial o el de mayor circulación de la localidad y en carteles colocados en lugares públicos, quedando exceptuados de esta medida aquellos restos que constituyen patrimonio histórico de la nación; empero, tal disposición ha sido derogada por el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 014-2001-SA publicado el 23-05-2001 y por ser incompatible con las sepulturas que han sido adquiridas a perpetuidad.

El numeral siguiente, dispone que al promotor del cementerio le corresponde conocer y resolver cualquier reclamo que surja por motivo de enajenación o transferencia, sin perjuicio que las partes recurran a la vía arbitral o judicial. La reglamentación del derecho de propiedad - derecho relativo como todos los derechos reconocidos en nuestra Constitución - no puede importar una restricción esencial del dominio que importe un desapoderamiento contrario a la garantía constitucional de la propiedad, sólo puede emanar del órgano

constitucional. Se viene sosteniendo que las palabras “libertad” y “propiedad”, comprensivas de toda la vida social y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en el sentido más amplio y comprenden todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad; por lo que los derechos emergentes de una concesión en uso sobre un bien público como es el derecho de sepultura o de los que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado a favor de particulares, como lo es la explotación de servicios, se encuentran siempre protegidos por la propia Constitución al igual que cualquier titular de un derecho real de dominio. El artículo 35º del Reglamento hace mención a la enajenación o transferencia, figuras que corresponderían al concesionario en uso del derecho de sepultura protegido y concebido tal como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio.

La concesión supone el otorgamiento de un derecho de explotación por un lapso de tiempo determinado y en algunos casos, con carácter de perpetuo, sea de bienes y/o servicios por parte del Estado o de una empresa que desarrolla una persona física o jurídica, generalmente privada. La Concesión Administrativa es el otorgamiento que con ese carácter, se hace a particulares o empresas, para la apropiación o aprovechamiento de bienes de dominio público, como por ejemplo: aguas, minas, montes etc. o para construir obras de interés público o para explotar servicios generales o locales. Las concesiones se dan por contratación directa y con mayor frecuencia, mediante licitación o subasta al mejor postor a sujetarse a un pliego de condiciones50_{. A medida que}

se ha extendido el modelo económico neoliberal en los distintos países del mundo, muchas empresas públicas fueron concesionadas como paso anterior a lo que hubiera sido una privatización completa. La concesión en sí, tiene por objeto la administración de los bienes públicos; mediante el uso, aprovechamiento, explotación, uso de instalaciones, construcción de obras, edificaciones de terminales de cualquier índole, sean marítimas, terrestres o aéreas de los bienes de dominio público del Gobierno.

Estando a lo expuesto, se infiere existe concesión en uso temporal o perpetuo de sepulturas en los cementerios públicos, al dar éstos servicio público y en los cementerios privados se trata de una concesión del mismo servicio a particulares que da el Estado con destino único del terreno y obligación de normarse con sujeción al Reglamento de la Ley de Cementerios y Servicios Funerarios. Sin embargo, los promotores de cementerios privados otorgan a su vez la concesión o en otras oportunidades, la denominada cesión en uso temporal o perpetua del servicio a terceros por imperio del mismo Reglamento, no obstante, tales términos de concesión y cesión en uso y que son utilizados indistintamente como sinónimos, corresponden al campo administrativo más no al regulado entre los particulares. En todo caso, el término de cesión en uso temporal o perpetuo debe ser entendido como un contrato por el cual una de las partes, titular de un derecho (cedente), lo transfiere a otra persona (cesionario), para que ésta lo ejerza a nombre propio, pudiendo ser su objeto, derechos creditorios y no creditorios y se formaliza por el mero acuerdo entre cedente y cesionario, siendo sus caracteres el de ser : consensual, formal (debe realizarse por escrito bajo pena de nulidad), unilateral si es gratuito o bilateral si es oneroso. Si se confiere mediante precio en dinero, la cesión será juzgada como compraventa. Asimismo, se establece estar prohibida la cesión de derechos de uso y de habitación51_{. Por último, la acepción de concesión en}

uso es una modalidad de cesión que se encuentra ligada al ámbito público y a los derechos de sepultura que otorga la administración municipal o las beneficencias, cuya naturaleza es distinta a la otorgada por los cementerios privados.

En estos últimos, el concesionario o promotor del cementerio o el titular de un derecho de sepultura esta facultado a transferir su derecho a un tercero a través de una venta. De lo expuesto, se plantea como ejemplo el derecho de sepultura que haya adquirido una persona y por el cual se le asigna cinco espacios, en el primero destinado a la inhumación de su cuerpo, en tanto los restantes conforman un derecho que puede ser transferido a terceros,

asemejándose a una propiedad pero de contenido y alcances distintos, es decir, se colige una propiedad sui géneris.

Por tanto, el Derecho de Sepultura si bien es cierto está regulado por Ley Especial en la materia y enmarcado dentro del derecho de uso, no le corresponde la naturaleza propia de tal derecho. Asimismo, se estima hay error al pretender ubicarlo dentro del Código Civil, Sección Tercera, Libro V “Derechos Reales” (Artículo 881º Numerus Clausus.- Son derechos reales los regulados en este libro y otras Leyes).

Nuestro sistema codificado civil se rige por la fórmula del numerus clusus, esto es, los derechos establecidos en el Libro V o en normas especiales, son taxativamente determinados y denominados. Es verdad que el de la sepultura no se halla denominado, mas también lo es que guarda similitudes y diferencias con los derechos reales nominados contemplados en el glosado Libro V del Código mencionado. Resultando necesario, situar el derecho de sepultura dentro del numerus clausus como un derecho real y de esa forma propender a una adecuada sistematización legal y a una idoneidad en el tratamiento jurídico positivo de la figura.

III.7. EL DERECHO DE SEPULTURA EN OTRAS LEGISLACIONES: