Ethical issues arising as a result of interviewing vulnerable problem gamblers

jurisprudenciales de inversión. a) Acción de responsabilidad ex- tracontractual derivada de accidente de circulación. b) Acción negatoria de servidumbre. c) Acción de responsabilidad de ad- ministradores. d) Acción de responsabilidad civil de los profe- sionales sanitarios. 7. Supuestos convencionales de inversión. 8. Conclusiones. 9. Índice sistemático de jurisprudencia. 10. Biblio- grafía.

ANERURIARTECODÓN

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao

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LA INVERSIÓN DE LA CARGA

DE LA PRUEBA

1. INTRODUCCIÓN

En el presente estudio se va a tratar de analizar en profundidad el tema de la inver- sión de la carga de la prueba, realizando, por un lado, un resumen de la doctrina sobre la materia, y estudiando, por otro, la jurisprudencia más relevante al respecto.

Con carácter general, el tema que vamos a estudiar se enmarca, como una suerte de excepción o de regla especial, en la más amplia doctrina de la carga de la prueba u “onus pro- bandi”, la cual tiene como objetivo principal solucionar el problema que surge en el ámbito de un procedimiento concreto, cuando un hecho relevante y controvertido no se prueba.

Es decir, la prueba practicada en el proceso civil tiene por objeto acreditar determi- nados elementos fácticos que, primero, forman parte del objeto del proceso (por haber sido introducidos por las partes en sus escritos expositivos, y por ser conducentes a las pretensiones ejercidas por cada una de ellas) y, segundo, integran también el llamado ob- jeto de la prueba (por resultar tales cuestiones discutidas, una vez apurada la correspon- diente fase delimitadora de la prueba). La cuestión se plantea sobre cual es la decisión que debe adoptarse, cuando ese hecho objeto de prueba no resulte acreditado, una vez practicadas todas las pruebas propuestas por los litigantes y admitidas por el Juez.

La respuesta a esa pregunta es la doctrina de la carga de la prueba, la cual tiene la finalidad de suministrar las reglas necesarias, para que el Juzgador pueda decidir, en ca- da caso concreto, a que parte correspondía acreditar ese hecho que no ha podido ser probado, atribuir de esta forma, la carga de probar dicho hecho, y en consonancia con dicha atribución, estimar o desestimar las pretensiones ejercitadas.

Se trata, como destaca CARNELUTTI1 _{de, en primer lugar, prohibir al juez la búsqueda}

por sí de la prueba no suministrada por las partes; y, en segundo lugar y de manera

1. CARNELUTTI citado por CORBAL FERNÁNDEZ JE, La prueba en el proceso civil, la adquisición procesal y la carga de la prueba, Cuadernos de derecho judicial del CGPJ, Madrid, 1993, PP. 179 y 180.

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esencial, de obligar a éste a resolver la litis en todo caso. Al respecto, se configura la prohibición del “non liquet”, en el sentido de que la falta de prueba no puede conllevar que el magistrado se abstenga de emitir una resolución, debiendo dictar sentencia con el conocimiento del derecho del cual dispone. Como señala Rosemberg (citado en la mis- ma obra antes reseñada), un non liquet en las cuestiones de hecho no puede conducir a un non liquet en las cuestiones de derecho.

No debe perderse de vista, por último, que la doctrina de la carga de la prueba está íntimamente relacionada, en primer lugar, con el principio de adquisición procesal, con- sistente en que todos los resultados de las actividades probatorias, independientemente de la parte que los promueve y de su resultado positivo o negativo, se logran para el proceso, siendo comunes a los litigantes. Asimismo, en segundo lugar y en el mismo sen- tido, desde la óptica del juzgador opera el principio de valoración conjunta de la prueba, que no atiende al origen de cada medio probatorio. Y por último, y en tercer lugar, la doctrina del onus probandi está sometida al principio de subsidiariedad, de forma que las normas de atribución probatoria sólo entran en juego cuando alguno de los hechos objeto de la prueba resultan inciertos o no acreditados. En el supuesto de que aque- llos elementos fácticos que fundamenten las pretensiones ejercitadas se hayan probado (independientemente de cual de las partes haya desplegado la iniciativa probatoria), no será necesario acudir a la doctrina que nos ocupa, y el Juez procederá a aplicar, a partir de los mismos, el derecho, y estimar o desestimar la demanda correspondiente.

2. EVOLUCIÓN DE LOS CRITERIOS DOCTRINALES

La mencionada necesidad de encontrar una solución a ese escenario en el que no se acreditan los hechos controvertidos, ha provocado que la doctrina haya reflexionado en profundidad a lo largo de la historia sobre tal cuestión, proporcionando diversas reglas con la finalidad de que el Juez pueda terminar decantándose a favor de alguno de los litigantes; de que pueda, en definitiva, decidir y resolver la controversia planteada. Es significativa al respecto, la evolución descrita por CORBAL FERNÁNDEZ2_{, en la cual cita a}

Chiovenda y a Widscheid, entre otros.

De esta forma, ya en el Derecho Romano se formularon una serie de normas espe- cíficas para casos concretos (“ei incumbit probatio qui dicit non qui negat”, “per rerum naturam factum negantis probatio nulla est”), que se fueron generalizando en la edad media, a través de las máximas “afirmanti non neganti incumbit probatio”, “negativa non sunt probanda”.

La insuficiencia e imprecisión de tales normas para resolver muchos problemas prác- ticos, a partir de la dificultad de definir lo que es negación y afirmación en cada caso con- creto, llevó a la doctrina a dar un paso más en el sentido de distinguir entre negaciones

2. CORBAL FERNÁNDEZ JE, La prueba en el proceso civil, la adquisición procesal y la carga de la prueba, Cuadernos de

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reales y personales. Así, las primeras, constituirían aquellos supuestos en los que se niega la desaparición de un estado jurídico, cuyo principio se ha probado, estando exentas de prueba; mientras que, en el caso de las segundas, quien niega la existencia de dicho estado, afirmando la realidad de un hecho que produjo su cese, debe probar éste.

Una posterior evolución de tal doctrina llegó a la postura clásica de atribuir al actor la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado los hechos impeditivos (que impidieron el nacimiento de aquel) y extintivos (que lo extinguieron tras haber existido); partiendo de la base de que cada parte debe probar el supuesto de hecho de la norma que le es favorable. De esta forma, el tema del onus probandi se pasa a articular en base a los principios de justicia distributiva, de igualdad de partes en el proceso, y dispositi- vo, con objeto de imponer un adecuado reparto de la carga probatoria. Doctrina que se completó ulteriormente con la atribución al demandado de la carga de probar las excepciones o hechos excluyentes, entendidos como excepciones que, aún reconocien- do la validez del hecho constitutivo, no extinguen la consecuencia jurídica pretendida, sino que la excluyen en determinados supuestos, siendo su alegación potestativa por el demandado (nótese que en este caso no rige el principio de adquisición procesal, y el hecho sólo entra en el proceso si lo alega el demandado).

Esta postura clásica se recogió parcialmente en el artículo 1.214 del Código Civil de forma incompleta, toda vez que atribuía al demandado simplemente la carga de pro- bar los hechos extintivos; siendo el mismo completado por aportaciones doctrinales y jurisprudenciales, que terminan desembocando en el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyos apartados segundo y tercero se recogen las normas gene- rales de manera completa, estableciendo ya, como carga del demandado, la obligación de probar hechos impeditivos, extintivos y excluyentes.

Sin embargo, dicha postura clásica siguió creando serios inconvenientes en la práctica. Al respecto, se puso de manifiesto por la doctrina la relatividad de la naturaleza de un hecho concreto (a los efectos que nos ocupan), la cual variaba en relación a la pretensión ejercitada a la cual servía de soporte fáctico, de tal forma que un mismo hecho pudiera ser constitutivo o impeditivo, según la acción ejercitada. Ello llevó a intentos de supera- ción de la regla general, acudiendo al criterio de la normalidad (lo normal se presume, no debe probarse, debiendo acreditarse lo anormal), volviendo a la distinción entre condi- ciones negativas y positivas, planteándose la cuestión desde la perspectiva del principio de causalidad (en el sentido de probar el hecho que produce la consecuencia jurídica, no la falta de hechos que impediría ésta), o llegando a distinguir entre condiciones externas y condiciones internas (referidas las últimas a la presencia de algún vicio del consenti- miento). La doctrina más moderna habló del principio de lo que no está en los autos no está en el mundo, debiendo probar cada parte la situación fáctica que quiere que examine el Juez, o la teoría económica, en la cual se hace hincapié en la motivación de una persona para proponer determinada prueba.

En definitiva, sin perder de vista alguno de estos criterios correctores, la doctrina clásica antes expuesta, acabó imponiéndose con carácter general en nuestro ordena-

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miento jurídico, como ya se ha dicho, en atención a la idea de un justo reparto de la carga probatoria, en el cual cada parte debe, en principio, acreditar aquellos hechos que le son favorables.

Pero estas normas generales, en la práctica, no ofrecían una solución satisfactoria en todos los supuestos, especialmente en aquellos casos en los cuales (por distintos motivos) uno de los litigantes se encontraba ante una gran dificultad, que podía rayar incluso en una imposibilidad práctica, para probar aquellos hechos que fundamentaban sus pretensiones. Es decir, aquellas situaciones en las que una parte se topaba con una suerte de probatio diabolica, que normalmente no afectaba a la contraparte, en relación a los hechos que a cada uno le correspondía probar.

La aplicación de las normas generales a estos supuestos especiales entra en colisión con el principio de igualdad de partes y ese justo reparto probatorio; lo que hace que se acuda a criterios específicos que se apartan de la doctrina clásica expuesta. Esos criterios especiales comprenden, desde un punto de vista amplio, lo que se denomina las normas de inversión de la carga de la prueba, objeto del presente estudio.

3. CONCEPTO Y NATURALEZA

Como ya se ha dicho, las normas de inversión de la carga de la prueba, desde un punto de vista amplio, son aquellas que modifican los criterios generales de dicha materia; que en nuestro ordenamiento jurídico se recogen en los apartados segundo y tercero del artículo 217 de la ley procesal. La necesidad de solucionar el problema que surge cuando uno de los litigantes se encuentra en una difícil o imposible situación probatoria, lleva a flexibilizar las normas de aplicación general, con objeto de no causar indefensión a esa parte.

De esta manera, la aplicación de estas reglas especiales, se realiza (como bien ex-

pone FERNÁNDEZ LÓPEZ, citando a SERRA DOMÍNGUEZ)3_{, de forma directa, mediante la}

exoneración a un litigante de la carga de probar el hecho que normalmente le hubiera correspondido, con el paralelo gravamen de la contraparte; o bien de forma indirecta, estableciendo presunciones que modifican (o mejor dicho facilitan) el thema probandi, sin alterar la atribución general. En este sentido, las presunciones, tanto si admiten prue- ba en contrario como si no lo hacen (en sus modalidades iuris tantum o iuris et de iure), modifican el contenido de la carga de la prueba, alterando los hechos que corresponde probar a cada parte, sustituyendo el supuesto fáctico de compleja prueba, por otro he- cho más fácil de acreditar, relacionado con aquel.

Sobre la misma cuestión se pronuncia MUÑOZ SABATÉ4_{, quien distingue entre inver-}

sión (sin perjuicio de que considere que la misma es improcedente), desplazamiento (la

3. SERRADOMÍNGUEZ, citado por FERNÁNDEZLÓPEZ M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, La Ley, Madrid,

2006, PP. 117 a 146.

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parte normalmente gravada con la carga prueba un hecho mínimo, considerado como carga primaria suficiente, y desplaza ese gravamen al otro litigante, quien debe articular la contraprueba), y basculación (como repetición del anterior fenómeno entre partes, de forma recíproca, según se va desarrollando el proceso).

En todo caso, la inversión en estudio puede operar través de tres mecanismos, sin perjuicio de las amplias discusiones doctrinales al respecto, como se analizará. En primer lugar, por vía legislativa, estableciendo reglas específicas en los distintos textos legales (bien directamente o mediante presunciones aparentes, en las que no existe necesidad de probar el hecho a partir del cual tiene lugar la presunción). Así se reconoce genéri- camente en el artículo 217.5 LEC, de aplicación preferente frente a las reglas generales cuando concurra el supuesto específico previsto legalmente; y sin perjuicio de la remi- sión específica que se hace en el apartado cuarto de dicho precepto legal al ámbito de la competencia desleal y la publicidad ilícita.

En segundo lugar, por vía jurisprudencial, a través de la cual se han seguido distintas soluciones al problema antes expuesto, como son, entre otros, los criterios de normali- dad (ya citado en el estudio de la evolución de la doctrina); la facilidad y disponibilidad, entendidas como la especial relación de una de las partes con el hecho a probar, en cuanto que le es más fácil acreditarlo, o está en su ámbito de disposición (principios re- cogidos en el artículo 217.6 de la ley procesal como criterios interpretativos a la hora de aplicar el onus probandi), la responsabilidad objetiva o la doctrina de la res ipsa loquitur, en la cual se presume la culpa a partir del resultado dañoso desproporcionado.

Por último y en tercer lugar, cabe la posibilidad (también muy discutida) de que sean las partes quienes regulen convencionalmente, de manera indirecta, las normas de la carga de la prueba que rijan su relación contractual, y en consecuencia, alteren o invier- tan las reglas generales.

En definitiva, la inversión de la carga de la prueba, en sentido amplio, consistiría en aquellos casos en los que la regla general se ve alterada, de suerte que una de las partes queda exento de probar un determinado hecho (que normalmente le hubiera correspondido, de no mediar norma legal, sentencia judicial o acuerdo entre partes), invirtiéndose, o mejor dicho desplazándose, la carga probatoria a la contraparte. Nos encontraríamos, de esta forma, con una serie de normas especiales que tratan de recu- perar o recomponer aquel justo reparto de la carga probatoria, en aquellos supuestos en los cuales uno de los litigantes se encuentra en una situación de especial dificultad probatoria, de carácter desproporcionado frente a la situación del contrario.

Si bien, la cuestión no es ni mucho menos pacífica, existiendo un importante sec-

tor doctrinal (GARBERILLOBREGATY BUITRONRAMÍREZ5, MUÑOZSABATÉ6, SEOANESPIELBERG

5. GARBERILLOBREGAT J. Y BUITRONRAMÍREZG. La Prueba Civil, Tirant lo Blanc, Valencia 2004 pp 58. Y Comentario al

artículo 217 en los procesos civiles, L2 Bosch, Barcelona 2001, pp.446

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J L7_{), que entiende que no existe la inversión en sí, sino que es el legislador quien}

en determinados casos ha realizado una simple y pura modificación de la norma, sin que exista precepto alguno que autorice al juez tal inversión. En esta misma línea, el

mencionado MUÑOZ SABATÉ indica que la inversión operada judicialmente es en reali-

dad una distribución o rebaja de prueba que el Juzgador hace en la fase de valoración de prueba, por razones equitativas, a partir de la prueba que haya podido articular ese litigante favorecido (relación entre carga y dosis de prueba de la cual se hablará a continuación).