Evaluating the hypothesised structural relationships 162 

- Institución de heredero. - Desheredación de heredes sui. - Legados.

- Manumisiones de esclavos. - Nombramiento de tutores. - Asignación de libertos. - Fideicomisos.

Todas estas disposiciones se confirmarán en torno al núcleo central y más importante: la institución de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto.

El testamento “toma su fuerza de la institución de heredero” que se considera “como principio y fundamento de todo el testamento”. De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institución de heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurídica de la institución no puede existir el testamento. La aceptación de la cualidad de heredero supone situarse en igual posición que el difunto en el complejo de relaciones que componen la herencia: en cambio, en el legado se trata de sucesión en una relación concreta o sobre un bien determinado.

La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa; lo cual servía para distinguirla del fideicomiso que se hacía en forma de ruego.

Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constantino del 399 d.C. que abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad pudiese manifestarse con palabras cualquiera con tal de que conste en forma clara. Al fin de la época clásica tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones del testamento. Se admitió que pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo, de nombramiento de tutor, de desheredación o de fideicomiso.

El patrimonio hereditario (as) se divide en 12 partes; a efectos de distribución del as se rigen las siguientes reglas:

- El testador instituye un heredero sólo con toda la herencia, o sólo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario.

- Si el testador instituye una pluralidad de herederos puede darse los siguientes casos:

o Si es sin atribución de partes, se considera instituido en las partes iguales que resulten de dividir el as por el número de herederos instituidos. o Si es con atribución de partes:

156 ??Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en

proporción a su cuota.

??Si recupera el as: se produce una reducción también en proporción a las cuotas.

- Si los herederos tienen atribuida una parte y otros no:

o Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos.

o Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o medio) viene dividido entre los herederos con designación de partes; otros as (o la mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designación de partes.

Justiniano modifica estas reglas al disponer que si el testador supera al as en la distribución de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir los precedentes con la sucesiva disposición.

Especial problemática plantea la institución de herencia en cosas concretas y determinadas de la herencia (institutio ex certa re).

Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial y establecerse el principio de la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada. La consecuencia sería la nulidad de esta clase de disposición. Los juristas clásicos inspirados en el favor testamenti decide que la institución valga y la referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta.

Un paso adelante para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesión, se da en el juicio de dividir la herencia. El juez, al proceder a la división de los bienes, detraería primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicaría a estos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas de las que respondían todos los herederos en proporción a sus cuotas.

Esta separación previa de los bienes directamente atribuidos hace que Papiniano lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello se aplicaba a estos casos la reducción de la ley Falcidia realizada sobre los legados. En algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes que se consideran como patrimonio distinto a efectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada coheredero se obliga, con estipulaciones de garantía, a responder de las deudas y a exigir los créditos comprendidos en su parte de bienes.

Una constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como tal a todos los efectos pero en la división que realiza el juez se le adjudica sólo la cosa determinada.

Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran legatarios. Adquiere con base en la propia aceptación y tienen como los otros herederos el derecho de acreecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. La institución ex certa re se considera como institución de heredero. Se trata pues de un régimen antiguo que tiene en cuenta la equiparación de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clásicos.

157 LA INSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN O TÉRMINO

La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se oponía a la regla “una vez heredero, siempre heredero”.

Las reglas sobre la condición se aplica especialmente en materia de interpretaciones del testamento. El término no se aplica a la institución del heredero, pero si a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina científica se llama condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender es que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos. El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspende hasta su realización los efectos del acto o relación, pero no las condiciones resolutorias que, si se produce, impide que el acto siga teniendo sus efectos.

No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho (condicio iuris), como la aceptación de un heredero voluntario para la adquisición de la herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delación, ni los trámites previos o requisitos que exigen el ordenamiento jurídico. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones “impropias” que se refiere a la averiguación de un hecho presente o pasado, más que un hecho o un comportamiento, o negativas cuando se considera la falta de un hecho o una abstención. Puede existir una condición contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra.

Otra clasificación de la condición es la de potestativas casuales o mixtas, según el hecho futuro depende de la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y depende del azar, o depende por igual de la voluntad propia y del azar.

A diferencia de la condición, el término es un hecho futuro y cierto de cuya realización depende de los efectos del acto o realización jurídica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará. Se trata propiamente de condiciones cuando se refiere a hechos o circunstancias que puede no ocurrir para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas.

El heredero instituido bajo condición suspensiva que no dependiese de su voluntad (condición casual) podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al testamento. Debía prestar una caución por si la condición no se cumpliera, o no pudiese ser heredero por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condición no llegara a serlo, debía solicitar del pretor la caución.

La manumisión realizada en el testamento podía someterse a condición. En tanto la condición no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Según los sabinianos en esta situación el esclavo pertenece al heredero; según los proculeyanos no pertenece a nadie. En muchos supuestos la condición a que se somete la libertad depende del mismo esclavo (condición potestativa). Cuand se trata de una condición mixta, es decir, que en parte depende del esclavo y en parte del azar y aquel había hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad. Juliano decidió que la condición se da por cumplida cuando el que tiene interés en que no se realice o impida. Si se trata de una condición mixta, ésta se da por cumplida cuando la persona obligada está dispuesta a hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello.

158 LAS SUSTITUCIONES

El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que éste no llegase a adquirir la herencia. Se trata de una institución sometida a la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar en la que se usaba la fórmula “Sea heredero Cayo, y si este no lo fuese, que no sea Ticio”. Se puede sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero consecuentemente el testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, institución al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto, al igual que los legados de obligación que gravaba al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía ampliar también con los legados, a no ser que fuese otra la volutand del testador. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en heredero más y se beneficia del derecho de acreecer.

Otra forma de sustituir es la justicia pupilar. El padre de familia instituía heredero a su hijo impúber o también lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Gayo afirma que si no llega a ser heredero el hijo, es decir, si moría antes del padre el sustituto se hace heredero al padre; pero si llega a ser heredero y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace al ser heredero del hijo. Esto suponía que el sustituto al ser heredero del hijo, adquiría no sólo la herencia del padre. Por ello Gayo observa que hay dos testamentos: del padre y del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado un heredero para él, o mejor dicho hay un testamento para dos herencias. Como consecuencia de ello el sustituto no puede repudiar una herencia y aceptar otra, y si es heredero necesario del padre lo será también del hijo. El heredero debía encontrare bajo la potestad del testador, que podía instituir a un póstumo, con tal que llegase a nacer, o a un extraño que debía estar bajo su potestad.

El nombramiento del sustituto podía rechazarse por separado y distinto al de la institución de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impúber al tener conocimiento del testamento se hacía en tablillas separadas. Estas formaban con las primeras un único testamento.

Se discutió en época republicana si la sustitución popular comprendía o no la vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendían a la voluntad del testador. Esto motivó la causa curiana en que el testador instituye heredero a un hijo que todavía no había nacido y se nombra sustituto pupilar.

2. LEGADOS Y FIDEICOMISOS CONCEPTO DE LEGADO

Es una disposición contenida en el testamento, por la que el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se destacan los siguientes aspectos:

159 “Es la segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se le atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero. Es una donación realizada en el testamento. Es lo que se deja en término imperativo, con el sentido de una ley impuesta en el testamento”.

Esta última definición, la más tardía, es la que mejor se relaciona con el régimen clásico del legado. En virtud del derecho de las XII Tablas tenga valor todo legado del propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servían para atribuir legados tenían carácter de leges privatae. Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepción del legado o como atribución de bienes o derechos singulares, en contraposición con la institución de heredero. Se redactaba en términos imperativos, y el ámbito de aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son propiedad del testador, y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomiso y a las donaciones mortis causa.