The unstandardised lambda-X matrix for the overall measurement model 120 

La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La liberación de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido para todas las épocas históricas. El consentimiento expresado de cualquier forma incluso sin palabras por un gesto concluyente puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de una carta o por un nuncio.

Gayo contrapone las consensuales a los formales tanto verbales como literales. Justiniano lo hace también a los reales.

124 Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadra en derecho civil y pueden ser utilizadas para las relaciones entre ciudadanos romanos.

Características de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte puede ejercitar. Labeón afirma que contrato es la obligación recíproca como la compraventa, la locación-conducción (o arrendamiento) la sociedad.

El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se dirigía a su resolución la terminación o resolución del contrato podía supeditarse a que se cumpliese una condición o término, incluso por iniciativa de una de las partes o resolución unilateral. El error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente había pretendido, siempre que existe un cierto equilbrio entre las recíprocas obligaciones.

La ordenación de los contratos consensuales en el edicto era: “mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento”. Ha prevalecido la ordenación de Gayo ya que eran más importantes los contratos onerosos que suponen un cierto equilibrio de interés económico o reciprocidad de los contratantes: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.

MANDATO

Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realice de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero. CARACTERES

- Es un contrato consensual, es decir, “la obligación de mandato se establece por consentimiento de los contratantes, pro ello puede ser aceptado por mensajero o por carta. Igualmente si se hubiera escrito “ruego”, “quiero”,etc. También puede diferirse a un término o convenirse bajo condición.

- Es gratuito, pero se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario más como expresión de gratitud que como contraprestación.

- Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona. Si se manda algo en interés del mandatario “el mandato está de más, pues lo que debe hacer en provecho tengo, debes hacerlo según tu criterio, no por mi mandato”.

- El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico a cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensación sería arrendamiento. El objeto debe ser lícito y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propia del mandatario.

ACCIONES

Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante. Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como

125 acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.

ORIGEN Y FUNCIÓN SOCIAL

El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivada de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e incluso préstamos.

La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus sometidos o a sus libertos. Por medio de hijos y esclavos realizaba negocios y adquiría bienes y derechos, y respondía de las obligaciones contraídas por ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias ponía al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad procedía contra aquel la actio institoria por las obligaciones contrarias en el ejercicio de esa actividad. Si se encargaba el negocio a un extraño, no sometido a su potestad podía ejercitarse contra el padre una acción semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis) que en derecho postclásicose denomina actio quasi institoria.

EL PROCURADOR

Este era el administrador del patrimonio, cargo que solía confiarse a los libertos y que se distinguía del procurador nombrado por un asunto concreto. El pretor reconoce la figura del representante procesal que se considera como un mandatario. Siempre que existía un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clásicos admitían la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestión de negocios. En la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontáneamente se lo considera gestor de negocios. Se distingue así el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que actúa espontáneamente, y que su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio.

OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES

- Realizar el encargo recibido conforme alas instituciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado.

- Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos derivados de los negocios por él celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante con interés cuando invierte el dinero de sus propios negocios.

- Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe. La responsabilidad por culpa del mandatario se reconoce plenamente en el derecho justinianeo.

- Por su parte el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él.

EL MANDATO SE EXTINGUE

126 ? ? Por revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario

la conoce.

? ? Por renuncia del mandatario.

- Cuando la gestión se ha iniciado el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.

- Por muerte el mandante o del mandatario. Si muere o el primero y el segundo puede dirigirse contra los herederos del mandante si ha continuado las gestiones ignorando que había muerto.

MANDATO DE PRESTAR DINERO (“MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE”) Consiste en el encargo que el mandante al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito a favor de un tercero al que se presta contra el que se ejercita la condictio si no paga. Pero, además por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. El mandatario puede dirigirse primero contra el deudor, y si este no la pagaba contra el mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excurssionis y Justiniano funde la fideiussio con el mandatum credendi. CESIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS

Se logra mediante la figura de la representación procesal (mandatum ad agendum). En la novación con cambio de acreedor mediante una nueva estipulación no se trata en realidad de una cesión, ya que la antigua obligación se extingue y nace una nueva que necesita, además de la cooperación del deudor que debía prometer lo mismo al nuevo acreedor.

Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro, le encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representación fingida se hace en beneficio del mandatario. En la fórmula de la acción, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. La representación sólo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crédito al deudor, y puede revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria beneficiaría al procurador. También la muerte del cedente o del cesionario extinguía la cesión.

A partir de Antonio Pío la cesión de créditos se hace posible sin acudir a esta representación procesa, concediendo a determinados cesionarios acciones útiles para reclamar los créditos cedidos. Una constitución de este emperador concede al comprador de una herencia una acción útil contra los deudores hereditarios. Otras constituciones conceden también acciones útiles al acreedor a quien se cede en garantía un crédito, al comprador de un crédito, al marido a quien se cedió un crédito como dote de la mujer y el legatario de un crédito.

Para evitar el inconveniente de que a la acción útil del cesionario se añadiese la acción directa del cedente se admitió que la denuncia hecha pro el cesionario al deudor, le impedía pagar al cedente. Justiniano admite con carácter general la cesión de créditos sin necesidad de mandato. Se excluía la cesión de créditos en determinados casos, en beneficio del deudor, así la cesión de créditos litigiosos; la cesión a personas de nivel superiro, los créditos contra el pupilo que se quiere ceder al tutor. Una constitución de Anastasio (Lex Anaxtasiana) confirmada por Justiniano dispuso que el deudor se liberaba de la obligación si pagaba al cesionario la misma cantidad que éste pagó al sedente para la compra del crédito.

127 Para la cesión de deudas había que contar con el consentimiento del acreedor, a quien en cambio podía perjudicar. Este podía exigir una cautio iudicatum solvi. También podía utilizar con esta finalidad la novación mediante expromissio o la constitución de deuda ajena.