The existing law to authenticate EFT instruction and the problem of

Luego de que el profesor Robert Alexi rechazara un sistema jurídico –positivista- de sólo reglas “puras” (seguido se ha dicho desde H.L.A Hart. Kelsen y hasta Kant); así como de rechazar un sistema jurídico de sólo principios “puros”; -Robert Alexi- se pronuncia a favor de un sistema mixto diferenciado de reglas, principios, y procedimiento, a efectos de lograr, en su conjunto, la racionalidad tanto en la elaboración como en la aplicación del derecho. “Toda

norma es una regla o es un principio” (Ronald Dworkin, 2002, pág. 79 y ss).

Desde un criterio alterno al criterio de todo o nada. La distinción entre regla y principios es entonces una distinción entre dos tipos de normas. Aunque en relación de jerarquía entre los niveles de la regla y el nivel del principio siempre “existe una prioridad de las reglas.”. Sin embargo las disposiciones de derecho fundamental generalmente pueden tener un doble carácter cuando a ella se adscriben tanto reglas como principios (de justicia).

Principios que aunque en jerarquía de igualdad; sin embargo, ocasiona muchas veces una colisión y la consecuente derrotabilidad de uno de ellos en esa contienda, o su empate entre ellos, que cualquiera de esas situaciones jurídicas debe dirimirse a través de su ponderación, buscando la preeminencia del principio de mayor peso normativo.

Entonces hay que conocer que significa proporcionalidad y ponderación para poder avanzar con el presente estudio sobre las reglas de interpretación:

1.2.3.3.1. Principio de Ponderación

La Constitución de la República, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, propugna que, el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, circunstancia que, pone de relieve la doctrina del Neoconstitucionalismo; consecuentemente,

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el texto constitucional deja de ser una mera proclamación de principios y reglas, puesto que ya no se limita a establecer competencias o separar las funciones del aparato estatal, sino que, es una norma jurídica, cuyo contenido axiológico es de cumplimiento directo; y, ha sido adoptada por el Constituyente, transformándola eminentemente en un orden jurídico, democrático, plural e incluyente.

Las características primordiales del Estado constitucional de derechos y justicia, aluden a las siguientes premisas:

a) Valor en vez de norma

b) Ponderación en reemplazo de la subsunción, para efectos de la Interpretación.

c) Papel preponderante de la justicia constitucional, cuyo centro decisorio es la Constitución.

Bajo los argumentos esgrimidos, y por tratarse del tema central del presente artículo, he de expresar que, la interpretación, en el ámbito del Derecho Constitucional, debe dejar de ser conceptuada como una simple actividad cognoscitiva que pretende descubrir el sentido de la norma, toda vez que, la hermenéutica constitucional, merced a las transformaciones políticas y sociales, adquiere un papel decisorio y trascendental, tendente no sólo a precautelar sino incluso a garantizar el progreso de los derechos fundamentales.

Al respecto, los artículos 427 y 429 de la Constitución de la República, prescriben:

Art. 427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad.- En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de interpretación constitucional. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia.- Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Por su parte, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, estatuye:

Además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento: [……] 2.

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Optimización de los principios constitucionales.- La creación, interpretación y aplicación del derecho, deberá orientarse al cumplimiento y optimización de los principios constitucionales. (Ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales y control constitucional, 2009)

La actividad de creación e interpretación del Derecho, en los Estados Unidos de Norteamérica es vital, a tal punto que, la Constitución del prenombrado país, tiene su apoyo en las labores que desarrollan los jueces, mediante las aportaciones basadas en sus conocimientos y en la realidad social, de ahí nace el concepto living constitution, porque las normas constitucionales, son, si cabe el término acomodadas, a la situación o realidad de cada momento histórico.

El positivismo postulaba la tesis de la subsunción, según la cual toda solución jurídica es deducible de las premisas que ofrecen los hechos y de la norma jurídica aplicable; el neoconstitucionalismo, cambia esa forma de interpretación por la ponderación, que es materia del presente ensayo.

Evidentemente, las Constituciones modernas, están contenidas por principios más que por reglas; de ahí que, ante el particular de que existan derechos que, podrían entrar en conflicto, es preciso acudir al método interpretativo de la ponderación y la razonabilidad, lo cual implica que, ninguno de los principios y/o normas en conflicto, pierde su validez, sino que, dentro del caso concreto, el juez constitucional, pondera los bienes jurídicos en controversia, bajo la disposición, establecida en el numeral 3 del artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, que señala:

Art. 3.- Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que mas favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente.- {…….} 3. Ponderación, se deberá establecer una relación de preferencia entre los principios y normas condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión adecuada.- Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o afectación de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro. (Ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales y control constitucional, 2009)

El profesor Guastini, se refiere al método de la ponderación así:

{……} ponderar no significa conciliar, atemperar, o algo por el estilo; es decir, no significa hallar un punto de equilibrio, una “solución” intermedia, que tenga en cuenta ambos principios

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en conflicto, y que de algún modo aplique o sacrifique parcialmente a ambos.- La ponderación consiste sobre todo en sacrificar o descartar un principio, aplicando otro. (Riccardo Guastini) La ponderación se efectúa con base, en el peso que cada principio adquiere en el caso concreto, para tal efecto, es menester que las autoridades competentes, tomen en cuenta los siguientes parámetros:

a) Grado de no satisfacción o posible afectación de los principios y/o derechos.

b) Importancia de la satisfacción del principio o derecho que se discute en sentido contrario. c) La trascendencia de que, la satisfacción del principio y/o derecho contrario, justifica la no

satisfacción del otro.

Valga indicar que, en el Derecho Anglosajón, la ponderación de principios, se la realiza a través de lo que se denomina <>, que genera que uno de los principios ceda al otro, sin que ello, signifique declarar la invalidez del principio en conflicto.

El Tribunal Constitucional Español, respecto a la colisión entre el derecho a la libertad de información y el derecho al honor, en su sentencia No. 158-2003 de 15 de diciembre de 2003, se pronunció:

Este Tribunal ha elaborado un cuerpo consolidado de doctrina, en los casos en que exista un conflicto entre el derecho a la libertad de información y el derecho al honor (…).- Dicha doctrina parte de la posición especial que en nuestro ordenamiento jurídico juega la libertad de información, puesto que a través de este derecho no sólo se protege un interés individual, sino que entraña el reconocimiento y garantía de la posibilidad de existencia de una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático.- El valor preferente o prevalente de este derecho, ha sido sin embargo relativizado en nuestra jurisprudencia, negando su jerarquía sobre otros derechos fundamentales.- De ahí que, hayamos condicionado la protección constitucional de la libertad de información, y su prevalencia sobre el derecho al honor, garantizado en el artículo 18.1 CE, a que la información se refiera a hechos de relevancia pública, en el sentido de noticiables y a que dicha información sea veraz.

No es propicia la oportunidad para esbozar un análisis valorativo inherente al contexto del fallo transcrito, pues, el fin de este artículo es proporcionar un ejemplo práctico de la utilización del método de la ponderación, a través de la Jurisprudencia comparada.

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La ponderación en materia constitucional debe propender a garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, de ahí que, no se trata de establecer jerarquías o prelaciones entre principios, sino de conjugar desde la situación jurídica creada ambos derechos, pensando en su eficacia recíproca para decidir y dar preeminencia al que más se ajuste a la Constitución y a la vigencia del Estado constitucional de derechos.

1.2.3.3.2. Principio de proporcionalidad

El Art. 76 numeral 6 de la Constitución dispone que: “la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”. Frente a un delito menor o de bajo impacto social, debe aplicarse de la misma manera una pena no muy drástica que ocasione otros problemas de carácter social.

El principio de proporcionalidad suele estudiarse desde dos vertientes, el amplio y el estricto, aunque generalmente el sentido estricto pero este último se encuentra recogido dentro del primero. Por tanto, la proporcionalidad en sentido amplio engloba tres exigencias:

1. La exigencia de adecuación a fin: implica que bien el juez o el legislador tiene que elegir la medida o sanción que sea adecuada para alcanzar el fin que la justifica. Para ello han de tener en cuenta el bien jurídico que se tutele. La pena óptima ha de ser cualitativa y cuantitativamente adecuada al fin.

2. La exigencia de necesidad de pena: si se impone una pena innecesaria se comete una injusticia grave, para que la pena sea necesaria tiene que darse tres requisitos: (los últimos dos dirigidas sobre todo al legislador, al juez solo en la medida en que tiene que individualizar)

a. La exigencia de menor injerencia posible o de intervención mínima: es decir, la sanción que se imponga ha de ser la menos grave posible de las que tengamos a disposición.

b. La exigencia de fragmentariedad: lo que significa que al legislador penal no le compete castigar todos los delitos sino sólo aquellos que vayan contra bienes jurídicos susceptibles de protección penal y que solo se recurre al Derecho Penal frente a los ataques más graves e intolerables.

c. La exigencia de subsidariedad: quiere decir que el Derecho Penal solo ha de intervenir de manera residual, cuando se demuestre que el resto de mecanismos del

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orden jurídico han fracasado en la tutela de un bien jurídico agredido. En primera instancia nunca debe intervenir el Derecho Penal, sólo en última ratio.

3. La proporcionalidad en sentido estricto: exige al juez la realización del juicio de ponderación o valoración para juzgar la carga o gravedad de la pena (la que tiene que venir dada por determinados indicios: gravedad conducta, bien a proteger, etc.) y el fin que se persigue con esa pena.

El gran filósofo alemán Jürgen Habermas, en uno de sus maravillosos libros, no dice a este respecto que:

“Las reglas son normas concretas, determinadas, ya pensando en su aplicación específica, como, por ejemplo, los preceptos relativos a forma en la redacción de los testamentos, mientras que los principios representan directivas jurídicas (como la dignidad humana, el trato igual, etc.,) de tipo general, que siempre necesitan de interpretación. ...” (Jürgen Habermas, 2008, , pág. 278)

El magistrado y presidente de la Corte Constitucional italiana, Gustavo Zagrebelsky ha señalado que:

“El derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derecho y sobre la justicia: son prevalentemente principios (y aquí interesan en la medida que son principios). Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, distinguir, a grandes rasgos, la Constitución de la Ley.” (Gustavo Zagrebelsky, 2007, , pág. 109 y 110.)