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a. Incorporación automática de las normas de ius cogens convencionales por mandato constitucional expreso

Para fundar la implementación de una norma de ius cogens primero se debe descubrir cuál es el soporte material o fuente que la contiene, pues si bien se trata de normas de origen consuetudinario (vid. Capítulo I, acápite 2.a.i), es frecuente su consagración en tratados internacionales (vid. Capítulo I, acápite 2.a.ii), por lo que aunque siempre sea posible su incorporación mediante el mecanismo utilizado para las normas del derecho internacional consuetudinario, tratándose de instrumentos internacionales ratificados y vigentes en Chile que contienen normas específicas de ius cogens o desarrollan una norma de ius cogens en particular, el reconocimiento y aplicación por parte de los tribunales de justicia es facilitado, pues es imposible negar o desconocer la obligatoriedad de un tratado que ha sido incorporado al ordenamiento doméstico por disposición de los órganos políticos competentes de acuerdo a los procedimientos establecidos en el propio orden jurídico.

De acuerdo a la normativa constitucional chilena, el derecho convencional internacional para ser aplicado en el orden interno requiere previamente de aprobación parlamentaria y ratificación presidencial10_{, y aunque no se señale expresamente el} mecanismo de incorporación se entiende que ello opera en virtud de lo prescrito en el artículo 5° inciso 2° de nuestra Constitución Política. A continuación se analiza, por qué

10 _{Conforme al artículo 32 nº 15, es atribución especial del Presidente de la República “conducir las} relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 nº 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere”. Y según el artículo 54 nº 1 de la Carta Política, son atribuciones del Congreso “aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación”. Si bien el Presidente de la República tiene a su cargo la dirección de las relaciones exteriores, el Congreso, por su parte, representa a la ciudadanía y en esa calidad debe aprobar el tratado antes de que surta efectos respecto de sus representados. La aprobación otorgada por el Congreso es una autorización para ratificar, por ende no implica la obligación de hacerlo; de ahí que si el Presidente de la República considera inconveniente la ratificación, una vez obtenida la aprobación, se abstendrá de verificarla, por ejemplo, si se considera que las circunstancias han cambiado convirtiendo en inconveniente un acto anteriormente ventajoso. Todo esto no es sino una consecuencia de la facultad de dirigir las relaciones internacionales, entregada por la Constitución al Presidente de la República.

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esta sería la disposición que ordena la incorporación al orden interno de las normas de ius cogens cuyo soporte es un tratado internacional ratificado y vigente en Chile.

HISTORIA FIDEDIGNA DEL ARTÍCULO 5° INCISO 2° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. ESTÁ

INCLUIDO IMPLÍCITAMENTE EL IUS COGENS11

Recordemos que esta disposición fue incluida en la Constitución en virtud de la Reforma Constitucional del año 198912_{, ad portas de una etapa de transición hacia la} democracia tras un largo período de un gobierno autocrático. Tras la derrota de Augusto Pinochet en el plebiscito del 5 de octubre de 1988, la Concertación de Partidos por la Democracia estimaba posible ganar las elecciones presidenciales que vendrían, pero le preocupaba la gobernabilidad y el cumplimiento de su programa, pues la Constitución de 1980 contemplaba un mecanismo para su reforma de difícil concreción, por lo tanto parecía conveniente lograr un acuerdo político con el Gobierno, en consideración que el sistema de reforma constitucional previsto para el período de transición parecía más alcanzable; exigía la venia de la Junta de Gobierno y la aprobación por plebiscito.

En este contexto, y con el interés de conquistar una democracia estable, la Concertación considera relevante reforzar los derechos humanos y suprimir o atenuar el poder de seguridad. En la Comisión de la Concertación, encargada de proponer estas reformas constitucionales, inicialmente proponía un texto que incluía en general a todas las normas internacionales y no sólo a los tratados internacionales: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución y por las normas internacionales que comprometan a Chile”. Pero, Renovación Nacional y el Gobierno militar instaron por su actual redacción, es decir, refiriendo expresamente a los “tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”, pues en su opinión aludir a la costumbre y a los principios generales del DI creaba un margen de incertidumbre en relación con la materia. Los negociadores de la Concertación cedieron y no insistieron para no perjudicar la posibilidad de la Reforma, pues todas las normas internacionales tendrían siempre plena aplicación, sólo se buscaba certeza para que no hubiera ninguna duda que las normas mencionadas regían y regirían en Chile.

Incluso en la Comisión que propone el texto de la reforma se discutió acerca de la alusión expresa de la incorporación de las normas de ius cogens, lo cual se consideró innecesario al tenor del propio artículo 5° original y la enmienda que se proponía. Es posible por tanto inferir que ya en aquélla época se entendía que la normas de ius cogens eran aplicables en Chile en el marco de la obligación de respeto y promoción de los derechos fundamentales que pesa sobre los órganos del Estado y que se incorporan al ordenamiento jurídico interno de forma automática y son de aplicación inmediata por parte

11_{Cfr. PINOCHET (1990) p. 11, NOGUEIRA (1993) p. 57,MEDINA (1994) pp. 41 y 42, INFANTE (1996) pp. 279}

y 280, BERTELSEN (1996) p. 221, CUMPLIDO (1996) pp. 255 – 258, DULITZKY (1996) p. 149,NOGUEIRA

(1996) pp. 351 y 352, PRECHT (1996) p. 386, CEA (1997) p. 84, RÍOS (1997) pp. 102, 104 y 112, TÉLLEZ

(1998) 186, PFEFFER (2003) p. 478, CUMPLIDO (2003) pp. 365 – 374, TAPIA (2003) p. 353.

12_{Ley de Reforma Constitucional nº 18.825 de 17 de agosto de 1989, introduce el inciso 2° al artículo de la}

Constitución: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”.

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del Poder judicial, pues forman parte de la constitución material y adquieren plena vigencia, validez y eficiencia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlas y debiendo todos ellos respetarlas y promoverlas.13

INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 54 N°1 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.NEGACIÓN DE UN

MECANISMO DE TRANSFORMACIÓN.

La norma del artículo 5° inciso 2° hace aplicable en el derecho interno los tratados internacionales ratificados y vigentes en el país que garanticen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, pero no indica expresamente que exista una incorporación automática de estos instrumentos. Ello es posible desprenderlo a través de una interpretación del artículo de la Constitución que se refiere a la aprobación parlamentaria del derecho internacional convencional, artículo 54 n° 1.14 En efecto, del examen de la normativa aludida, es posible dilucidar que el constituyente denota la voluntad de no transformar la norma internacional en interna, sino de respetar en todo momento la naturaleza de la norma internacional y su calidad de tal.

Recordemos que antes de la Reforma Constitucional del año 2005, el entonces artículo 50 n° 1 que regulaba este tema, señalaba que los tratados internacionales presentados por el Presidente de la República a la aprobación del Congreso antes de su ratificación se someterían a los trámites de una ley. Así pues, la doctrina chilena tradicionalmente había entendido que el tratado se asimila a una ley y que goza de rango legal, pues el sometimiento a los trámites de aprobación de una ley, significaba que el tratado debía ser promulgado y publicado como ley de la República; el decreto promulgatorio del tratado venía a constituir una orden de ejecución de la norma internacional, por lo tanto se podía interpretar que el mecanismo de incorporación del derecho internacional convencional al orden interno era el de transformación, mediante el cual la norma internacional se transforma en norma interna y en esa calidad es posible aplicarla en el sistema interno. Tras la reforma, el artículo –ahora 54 n° 1– agrega que la

aprobación de los tratados en el Congreso se someterán“en lo pertinente”a los trámites de una ley. A fin de determinar el alcance de esta modificación se ha de considerar:

a) Que los trámites de promulgación y publicación son posteriores a la aprobación parlamentaria y ratificación presidencial del tratado, por lo tanto “en lo pertinente”

13 _{En todo caso, sin perjuicio de esta incorporación automática y aplicabilidad inmediata de las normas de ius} cogens, se ha de tener en consideración que la incorporación efectiva del tratado depende de su autoejecutabilidad, en cuanto sus disposiciones sean completas y detalladas, sino es así será necesario que se dicten normas legislativas complementarias para su plena aplicación interna (Cfr. v.g. Cfr. MONTT (2005) pp.

29 – 36; TC, Convenio Nº 169, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, rol n° 309 (2000)). Esto es relevante sobre todo tratándose de aquellos tratados que se refieren a crímenes internacionales de ius cogens, pues ellos no prevén sanciones para quienes los cometan, por lo que será necesario que el orden interno sea el que contemple su penalidad para hacer así la normativa internacional completamente efectiva. Así ya se vislumbra un problema para la aplicación plena e inmediata de las normas de ius cogens, lo que es tratado con más detalle a propósito de la dificultad que éstas encuentran en el ordenamiento interno respecto de los principios de legalidad y tipicidad (vid. Cap. IV.2).

14 _{CEA (1997) p. 83 señala que el derecho internacional convencional se incorporó a la Carta Fundamental de}

1980 por la reforma de 1989 en términos globales y automáticos y agrega en p. 84 que no existen dudas de que el ius cogens queda incluido. En el mismo sentido,ROSSEL (1997) p. 118, estima que el artículo 5° de la Constitución consagra la incorporación automática de los tratados una vez ratificados.

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indicaría que la aprobación del tratado en el Congreso se rige por las disposiciones de tramitación de la ley y ello no incluye actos posteriores a la aprobación y ratificación del mismo; la referencia a la tramitación de la ley es sólo una forma de reglar las etapas de la aprobación parlamentaria del tratado.

b) La promulgación y la publicación de los tratados constituyen medidas de divulgación a la ciudadanía de los compromisos –derechos y obligaciones– adquiridos por el Estado a nivel internacional, pero no tienen relación alguna con su entrada en vigor: el tratado entra en vigencia con el canje o depósito de ratificaciones. Por lo tanto, estos trámites no son en sí mismos condición de validez ni internacional ni interna del tratado y de ninguna manera constituyen actos de transformación, sólo son actos informativos; la norma internacional sigue manteniendo su naturaleza o calidad de tal y no se transforma en una norma interna.15

15_{Cfr. PRECHT (1967) pp. 39 y 40, PRECHT (1996) p. 400, HERNÁNDEZ (1997) p. 107, MEDINA y NASH (2003)}

pp. 70 y71,PFEFFER (2003) p. 472, VARGAS (2007) p. 143, LLANOS (2011) pp. 48 y 49.

Es preciso enfatizar que los trámites de promulgación y de publicación de los tratados no están referidos como requisitos para la implementación de la norma internacional en el orden interno, sin perjuicio del inciso 9° del artículo 54 n° 1 de la Constitución que indica “deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor”.

La promulgación y publicación de los tratados, previamente a su aplicación y con posterioridad a su aprobación y ratificación, es una costumbre arraigada en nuestro sistema jurídico desde la Constitución Política de 1925, influida por la práctica francesa, pero no son actualmente de proceder legal obligatorio. Estos trámites no cuentan con una reglamentación escrita, por lo que no existe un plazo estipulado para su promulgación y posterior publicación, lo que ha determinado como consecuencia en más de alguna oportunidad la no aplicación de algún tratado por parte de la judicatura nacional por no estar promulgado o publicado. Se ha de destacar, el caso del PIDCP, pues fue ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y vigente internacionalmente desde el 23 de marzo de 1976, recién vino a publicarse el 29 de abril de 1989, trece años después de su promulgación efectuada el 30 de noviembre de 1976, por lo que los tribunales chilenos durante muchos años negaron sistemáticamente que se encontrara incorporado en el plano interno y le fuere aplicable a las instancias judiciales por no haber sido promulgado y publicado, o una vez promulgado, por falta del segundo trámite (Cfr. DETZNER (1988) pp. 68 – 70, INFANTE (1996) p. 281, PRECHT (1996) p.

398, BRUNA (2003) pp. 337 – 339, MEDINA y NASH (2003) p. 65, MONTT (2005) pp. 28 y 29, VARGAS (2007) p. 144, HENRÍQUEZ (2008) pp. 77 – 81, ZÚÑIGA (2008) pp. 790 – 791). Jurisprudencia contemporánea que

aplica el instrumento internacional respecto de hechos acaecidos entre 1972 y 1989, no considera relevante su no promulgación o no publicación hacia esas fechas para restarle importancia y negarle aplicación, todo lo contrario, considera que “Chile estaba obligado internacionalmente desde su ratificación en 1972” (vid. v.g.

CAS: considerandos 4° y 14° del voto en contra del Abogado Integrante Pozo en Urrutia con Ruiz y otros

(2007, rol n° 14281-2006), Contra Gómez Aguilar (2006, rol n° 37483-2004) considerando 11°, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2006, rol n° 14058-2004) considerando 28°, Lejderman con Polanco y otros (2007, rol n° 11801-2006) considerando 4°, Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol n° 1579-2007) considerando 13°). Sin embargo, es posible encontrar pronunciamientos de jueces que siguen la postura inicial de negarle vigencia interna al Pacto mientras no estuvo publicado, como v.g. MONTIGLIO de la CAS

(vid. v.g. CAS, Toro y otros con Contreras y otros (2007, rol n° 1579-2007) considerando 23° de su voto disidente), los jueces de la CS BALLESTEROS y SEGURA (vid. v.g. CS: Lejderman con Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 7° de su voto disidente en la sentencia de reemplazo, Urrutia con Ruiz y otros

(2009, rol n° 4691-2007) considerando 10° de su voto disidente en la sentencia de casación, Contra Ruiz, Madrid, Corvalán y Díaz (2007, rol n° 3808-2006) considerando 7° del voto en contra de la sentencia de reemplazo, Contreras con Ruiz y otros (2007, rol n° 6188-2006) considerando 8° del voto en contra en la sentencia de reemplazo), y el abogado integrante de la misma HERNÁNDEZ (vid. v.g. CS: Lejderman con

Polanco y otros (2009, rol n° 696-2008) considerando 4° de su voto disidente en la sentencia de reemplazo y

Lagos y otros con Guerra y otro (2008, rol n° 4662-2007) considerando 4° de su voto disidente en la sentencia de reemplazo), e incluso, fallos de mayoría de la CS debido a los cambios de composición de la segunda sala (vid. v.g. CS, Contra Alarcón (2008, rol n° 3872-2007) considerando 12°).

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c) El inciso 5° del mismo artículo enfatiza que la naturaleza del tratado internacional es de norma internacional y que no se transforma en norma interna, pues señala que “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”.

NORMAS DE IUS COGENS QUE SE INCORPORAN VÍA ARTÍCULO 5° INCISO 2° DE LA

CONSTITUCIÓN

En la tabla n° 1 se muestran las normas de ius cogens que actualmente se encuentran recogidas en tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile. Las fuentes de consulta sobre el estado de ratificación de los tratados incluidos en esta tabla son: base de datos Treaty Collection de las Naciones Unidas16, base de datos del Comité

Sin perjuicio de no existir actualmente regulación positiva en la materia, se da cuenta de la existencia de este tipo de normativa en algunas épocas de nuestra Historia. El primer antecedente de derecho positivo, que exige la promulgación data de 1926, Decreto Supremo nº 328 del Ministerio de Relaciones Exteriores (Boletín de Leyes y Decretos de 21 de junio de 1926, fija la promulgación de los acuerdos internacionales, artículo 1º: “La promulgación de los acuerdos internacionales en los casos que éstos necesiten de aprobación del Congreso, se efectuará después de la ratificación hecha por el Presidente de la República y del canje de los respectivos instrumentos”. Por su parte, el artículo 2º, indicaba las menciones del decreto promulgatorio; este individualizaba el tratado, indicando fecha y lugar de su firma, aprobación por el Congreso, y fecha y lugar de ratificación, ordenaba su cumplimento y que se llevara a efecto en todas sus partes como ley de la República), el cual omitía referencia al trámite de la publicación, sin embargo, se ha de recordar que en esas fechas, hacia 1928, Chile participó a través de sus delegados Alejandro Lira, Alejandro Álvarez, Carlos Silva y Manuel Bianchi, en la Sexta Conferencia Internacional Americana, efectuada en La Habana, en la cual se acordó el texto de una Convención respecto de los tratados, que si bien no ratificada por Chile, muestra la importancia habida sobre el trámite en la región (Conferencias Internacionales Americanas 1889 - 1936. Recopilación de tratados y otros documentos, pp. 300, 301 y 369. Artículo 4° de la Convención: “Los Tratados serán publicados inmediatamente después del canje de las ratificaciones. La omisión en el cumplimiento de esta obligación internacional no afectará la vigencia de los Tratados, ni la exigibilidad de las obligaciones contenidas en ellos”).

Con posterioridad, bajo el régimen de la Junta de Gobierno presidida por Augusto Pinochet, el Decreto Ley

nº 247 de 1973, establecía normas sobre tratados internacionales, haciendo obligatorios los trámites de promulgación y de publicación de los tratados internacionales (Diario Oficial, 17 enero 1974, artículo 5º: “(…) una vez que se haya efectuado el canje o depósito de los instrumentos de ratificación o de adhesión, según el caso, el tratado deberá ser promulgado por decreto supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores, que ordenará que éste se cumpla y se lleve a efecto como ley de la República y que tanto dicho decreto supremo como el texto del tratado se publiquen en el Diario Oficial”). De esta forma se consagra en una norma lo que antes sólo exigían la práctica administrativa y judicial, argumentándose que los tratados internacionales debían cumplir con todos los trámites exigidos a una ley para poder ser aplicados. Cabe destacar, que el mencionado Decreto, no establecía un plazo para dar cumplimiento a los trámites de promulgación y publicación, por tanto surgían problemas en aquellos casos en que el Presidente de la República no promulgaba o no publicaba un tratado internacional ya ratificado, con lo cual se contraía un compromiso internacional que carecía de eficacia interna (como la del PIDCP). Este Decreto fue derogado por el n° 7 del artículo único de la Ley nº 18903, publicada en el Diario Oficial el 19 de enero de 1990, volviendo a la situación vigente con anterioridad, es decir, a la práctica de promulgar y publicar los tratados internacionales sin que ninguna norma lo ordene en forma expresa, situación que se mantiene hasta hoy.

16 _{Consultado el 6 de septiembre de 2012 y disponible online en}

http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=I-1&chapter=1&lang=en (respecto de la CONU), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-

4&chapter=4&lang=en (respecto de PIDCP), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-2&chapter=4&lang=en (respecto

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Internacional de la Cruz Roja17, sitio web de la CIDH18, base de datos del Diario Oficial19, sitio web de la Biblioteca del Congreso Nacional20 y sitio web de la Organización Internacional del Trabajo21.

Tabla n° 1. Normas de ius cogens recogidas en tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile.

Norma de ius cogens Tratados que la contienen22

Fecha de ratificación

Derecho a la libre determinación de los pueblos CONU (artículo 1.2) 11-10-1945

PIDCP (artículo 10-02-1972

Prohibición de la amenaza o uso de la fuerza CONU (arts. 1.1 y 2.4) 11-10-1945

de CIEFDR), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-

9&chapter=4&lang=en (respecto de CTONU), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-9-b&chapter=4&lang=en

(respecto de (PCTONU), http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-