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Finalmente, cabe precisar que la obligación cambiaría contenida en el warrant podrá ser cumplida empleando otros mecanismos destinados a extinguir las obligaciones, los cuales están regulados por el derecho común; siempre que exista un consentimiento de parte del acreedor. Nos referimos, por ejemplo, a la dación en pago, transacción, compensación y novación. En el caso de la

consolidación, la misma operaría si es que el tenedor del warrant se convierte además en tenedor del certificado de depósito.

6. LIBERACIÓN DE LA MERCADERÍA

En los casos que el tenedor del warrant incurriese en mora, esto es, que a pesar de haberse vencido el plazo del crédito garantido por el warrant no lo cobra, ni lo protesta, ni lo ejecuta; o, si rechaza el ofrecimiento de pago, o es desconocido, o se niega a devolver el título, o ante situaciones similares, el tenedor del certificado de depósito puede disponer de las mercaderías de su propiedad transcurrido 15 días calendario desde la fecha de vencimiento del crédito señalado en el warrant, plazo que coincide por lo demás con el máximo previsto para lograr el protesto, lo que asegura que se trata de mora del acreedor, por lo que el tenedor del certificado de depósito tiene expedito su derecho de depositar ante el AGD el monto del crédito (y si se trata de empresa del sistema financiero, el monto del valor de las mercaderías) y disponer libremente de las mercaderías; pues este artículo señala que la liberación debe ser en la misma forma prevista por el art. 236.

CAPITULO IX

COMENTARIOS A LA NUEVA LEY TÍTULOS VALORES

TÍTULO ÚNICO

EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT Art. 224º.- Empresas autorizadas a emitir y contenido:

Comentarios:

1.- Nuestra legislación permite la constitución de sociedades anónimas cuyo objeto es prestar servicios de almacenamiento, guarda y custodia de bienes, así como servicios complementarios vinculados a ese objeto social, con emisión de títulos valores en representación del derecho de propiedad y del derecho de garantía prendaria sobre dichos bienes almacenados. Estas sociedades se denominan Almacenes Generales de Depòsito (AGD) y están sujetas al control y supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros, quien autoriza su constitución y funcionamiento, fijándose en la Ley Nº 26702 (art. 17.1) un capital social mínimo para éstas, que está a reajuste trimestral. Según la Ley General del Sistema Financiero, los AGD son empresas de servicios complementarios y conexos a la actividad de intermediación financiera y de banca múltiple, por lo que se justifica su regulación en dicha ley y su control y supervisión por parte de la SBS.

2.- Sólo los AGD pueden emitir, a la orden del depositante, el certificado de depòsito más el warrant, contra recepción en depòsito regular, de los bienes y mercaderías descritas en ambos documentos. Ambos títulos valores tienen el mismo contenido formal, diferenciándose desde ese punto de vista (formal) sólo en su denominación. Mientras que uno indica que se trata de certificado de

depòsito, el otro señala que es warrant. Es obvio que cada cual tiene distinta finalidad y representa derechos diversos respecto a la misma mercadería. El primero, representa el derecho de propiedad sobre las mercaderías señaladas literalmente en su texto; mientras que el segundo representa el derecho real de garantía prendaria sobre las mismas mercaderías, siendo el depositante en ambos casos su beneficiario u orden, quien de ese modo puede realizar simultáneamente actos de disposición y de gravamen sobre los bienes de su propiedad, mediante el simple endoso de dichos documentos, en forma conjunta y a un único endosatario o a diversos endosatarios y en oportunidades distintas, como él decida libremente, circulando en ese caso cada título en forma independiente.

3.- Segùn los estudios realizados acerca de los AGC y Warrants, habría sido en Venecia donde se establecieron las primeras bodegas o depósitos de mercaderías, que expedían certificados o comprobantes que servían para transferirlos en propiedad o para lograr créditos con la garantía del bien depositado. Precisamente los banqueros de Lombardía concedían con frecuencia créditos con garantía de estos certificados, de lo que se generalizó esa modalidad con la denominación de ―Préstamo Lombardo‖. Más adelante, Francia lo regula mediante la Ordenanza de 1664 y de 1684 llamada también esta última Ordenanza de Colbert. En Inglaterra, en 1708 con el desarrollo y crecimiento del movimiento marítimo de Liverpol se crean los primeros almacenes o ―Docks‖ que pronto siguieron en Londres, construyéndose el West India Dock, trayendo todo esto grandes beneficios al comercio, al facilitar el intercambio de las mercaderías en depòsito o almacén, mediante simples certificados, generalizándose su uso en el mundo.

4.- En el Perú, como antecedente inmediato tenemos el C. de Co. De 1902, que regla la actividad de estos almacenes en sus art. 197 al 202, facultando a emitir en representación de las mercaderías objeto de guarda y depòsito ―Resguardos nominativos o al portador‖, transferibles por endoso, cesión u otro título traslativo, ―…Con fuerza y valor del conocimiento mercantil‖. Dicho resguardo podía ser transferido en propiedad o garantía, indistintamente; y, ante la falta de pago del crédito garantido, procedía la venta directa por la almacenera, con la única preferencia de los costos por su transporte, almacenaje y conservación. Sistema de ejecución extrajudicial que se mantuvo con la Ley Nº 2763, promulgada el 27 de junio de 1918, la que opta por el sistema dual de los títulos y regula al certificado de depòsito como título que representa la propiedad de los bienes y al Warrant anexo, como título que representa el derecho real de garantía (prenda), incorporándose desde entonces este documento en nuestra legislación con denominación inglesa, a diferencia de la mayoría de los países latinoamericanos en los que se opta por denominaciones como Certificados o bonos de prenda. Aun cuando estamos ante una relación de depòsito regular, los depósitos constituidos en los AGD se

rigen por las disposiciones especiales como las contenidas en esta ley, aplicándose en todo caso sólo en forma supletoria las normas que sobre depòsito voluntario contiene el Código Civil, conforme lo prescribe además el art. 1853 de dicho código.

5.- de acuerdo a este artículo, entre los requisitos de forma que deben contener ambos documentos, tenemos la denominación de cada uno de ellos, que justamente sirve para distinguir los derechos que cada cual representa. Esto es, debe necesariamente señalarse en un caso ―Certificado de Depòsito‖ y ―Warrant‖ en el otro caso. Igualmente, ambos documentos deben tener una numeración, debiendo corresponder a ambos documentos el mismo en el caso de haberse expedido conjuntamente, con lo que se logra vincularlos a las mismas mercaderías depositadas, lo que resulta importante en la determinación de los derechos que sus respectivos tenedores tengan sobre dichos bienes. De lo contrario, sería difícil conocer con certeza el warrant que se remata a través de las publicaciones de venta, más aún si el AGD, el depositante y las mercaderías fuesen las mismas, pero correspondientes a diversos certificados de depòsito y warrants,

6.- El lugar y fecha de emisión es de interés para conocer la legislación, competencia notarial, plazos del depòsito o de prescripción y otros derechos vinculados que deban ejercitarse.

7.- El nombre, identificación y domicilio del depositante, tienen importancia para los tomadores de estos valores; puedes es éste quien tiene la calidad de obligado principal y será contra él que se dirijan las acciones derivados de ambos títulos en su caso, por lo que existe interés en identificarlo adecuadamente.

8.- El ―Nombre‖, que según el Glosario de la ley debe entenderse la denominación social del AGD, debe constar en ambos documentos, constituyendo ello una información muy importante para el tenedor, quien se dirigirá a dicho emisor para exigir los derechos que cada documento le reconoce. Tal como por ejemplo, retirar las mercaderías, inspeccionarlas, verificarlas, sacar muestras, solicitar el remate, realizar y registrar los endosos, etc. Gracias a esta información se logra identificar al depositario, que si bien no asume obligaciones cambiarias estrictamente, si tiene las responsabilidades propias de un depositario. Igualmente, esta información servirá para que los tomadores que sean empresas del sistema financiero determinen sus límites legales en cuanto a la tenencia de warrant de cada AGD, lo que no puede superar del 60% de su patrimonio efectivo, según el art. 204 de la Ley Nº 26702.

9.- La descripción detallada de las mercaderías, que consta en ambos títulos, ayuda a apreciar, determinar e identificar los bienes depositados, por lo que se exige para fines de esa información necesaria para los tomadores, que se

señale su clase, especie, cantidad, peso, calidad, estado y demás elementos necesarios, advirtiendo en su caso de que se tratan los bienes perecibles. Una adecuada y detallada descripción ayudará a los tomadores a conocer y tener certeza acerca de las mercaderías representadas por los títulos y decidir su negociación.

10.- No sólo se señalará el valor patrimonial de las mercaderías depositadas, sino que el AGD debe señalar el criterio utilizando en tal valorización, lo que constituye una novedad respecto a la anterior ley; tal sería, por ejemplo, que se señale que la valorización ha sido hecha por determinado perito, teniendo en cuenta su valor en el mercado londinese o en la Bolsa de Productos de Lima, o que se trata del valor según factura de venta presentada por el depositante, o que es un valor comercial en Lima según peritos del mismo AGD que podría prestar tal servicio adicional si cuenta con autorización de la SBS. Esta información tendrá pues suma importancia para los tomadores y para el mercado.

11.- Es importante señalar el lugar donde permanecerán los bienes depositados. Ordinariamente dicha mercadería debe encontrarse en los locales de propiedad del AGD; sin embargo, ello no es indispensable; pues muchas veces se tratan de mercaderías especiales que requieren ser guardadas en ambientes que cuenten con estructura especial que no pueda disponer el depositario, por lo que el AGD puede acordar con el depositario mantener las mercaderías bajo guarda en local de terceros, especialmente acondicionados y bajo convenios que al efecto tenga con los propietarios de dichos locales; e, inclusive en locales de propiedad del mismo depositario (almacén de campo), que obviamente pasarán a la posesión y uso del AGD, en modo tal que se cumpla con la condición que la ley exige de la desposesión del bien depositado y entrega física del mismo al depositario; pues como sabemos, un bien no sujeto a registro, como son los bienes y mercancías que son objeto de deposito en un AGD, para ser constituidos en deposito y afectados en garantía real, requieren de la desposesión y entrega física al acreedor o aun tercero que es el depositario, encargado de la guarda del bien en provecho del acreedor prendario, exigencia que se cumple a cabalidad en este caso, con la intervención del AGD que justamente hace la labor de depositario, que debe recibir el bien en posesión, dejando de ser el depositante propietario su poseedor, aun cuando los bienes se encontrasen en local de su propiedad o se le permitiese sustituirlos, como veremos más adelante.

12.- Con fines de seguridad, se exige que todas las mercaderías depositadas en un AGD con emisión de estos título valores, estén por lo menos asegurados contra el riesgo de incendio. Puede el AGD exigir, según los riesgos previsibles a la naturaleza de cada mercadería, que se contraten otros seguros, como sería por ejemplo contra robo en caso de mercaderías depositadas fuera de sus locales (almacén de campo). La denominación social y domicilio de la

compañía de seguros, así como en su caso los demás riesgos asegurados, deberán constar en el mismo documento, con lo que se dará mayor información, seguridad, protección y confianza a los tomadores.

13.- Tratándose de mercaderías propias del giro social de depositantes que se dedican a la actividad comercial, es decir, de activos corrientes, generalmente el plazo del depósito no suele ser largo. Por ello, se explica que el plazo máximo del depósito no debe superar de un año; admitiéndose sin embargo en la práctica que este plazo, en ocasiones, pueda prorrogarse mediante la renovación del depòsito, para lo cual se requiere que el AGD lo admita y la naturaleza del bien lo permita. En el caso de bienes perecibles, el plazo máximo del depòsito es de 90 días, igualmente este plazo es prorrogable si la naturaleza del bien lo permite.

14.- Con los mismos fines de prestar adecuada información para los tomadores de ambos documentos, se exige que los pagos pendientes por los servicios prestados por el AGD estén señalados en el mismo documento; o, en su caso, indicar que ya han sido pagados por el depositante. De este modo, quien adquiere uno, cualquiera de esos títulos valores, estará en pleno conocimiento de los pagos hechos y/o por hacer a favor del AGD, quien emite ambos títulos y debe ser la primera interesada en dejar constancia de tales pagos en su favor para oponerlos y hacer valer frente al último tenedor. Debemos recordar que existe una prelación de acreencias especial en este caso, según se señala en el art. 234.

15.- Ante la posibilidad de ingresar en depósito mercaderías no nacionalizadas y/o con obligaciones tributarias y aduaneras pendientes, siempre con fines de información al mercado y a los tomadores, se exige que el AGD consigne la declaración del depositante de encontrarse los bienes libres o afectos a gravámenes a favor del físico, quien en ese caso tendrá derecho preferente sobre las mercaderías representadas por ambos documentos y el tenedor que ejercite sus derechos, deberá atender en primer lugar tales acreencias preferentes por el hecho de haber sido consignadas en el mismo título. Existe una regulación especial para estos casos que deberá observarse, por lo que títulos valores emitidos con obligaciones aduaneras o tributarias pendientes de cumplimiento, quedarán evidenciados gracias a la cláusula pertinente que se incorporen en su texto, señalando que se tratan de ―Certificado de Depósito Aduanero‖ o ―Warrant Aduanero‖. Estos documentos, conforme señala en modo especial el párrafo final de este artículo, estarán sujetos en primer lugar a las normas especiales que la autoridad aduanera y tributaria señalen y sólo supletoriamente le serán de aplicación las disposiciones de esta ley.

16.- Como quiera que la emisión de ambos títulos lo hace el AGD, debe firmarlos como tal, a través de su representante facultado para ese efecto,

obligando sólo desde entonces al AGD en su calidad de depositario y emitente de estos valores, en los términos que contienen los documentos expedidos.

Art. 225º.- Almacén de Campo y Warrant Insumo – Producto:

Comentarios:

1.- Fija las condiciones bajo las cuales un AGD está facultad de emitir el certificado de depósito y el warrant, cuando las mercaderías por ellos representadas han sido depositadas en un local que es de propiedad del mismo depositante o de tercera persona. Esto es, en local distinto al perteneciente al AGD. Se trata en este caso de los llamados ―Almacenes de campos‖ o ―Field Warehouses‖. En estos casos, se entiende que los bienes quedan bajo la guarda física y responsabilidad del AGD; por lo que el local donde hayan sido dejados físicamente debe encontrarse bajo uso o posesión del AGD, mediante cualquier acuerdo contractual con quien resulte ser su propietario o autorizado para ceder tal local en uso, como podría ser un contrato de arrendamiento, comodato, fideicomiso u otros acuerdos. Así, se asegura la responsabilidad del AGD respecto a la guarda y depósito; pues el hecho que los bienes depositados no se encuentren en un local de propiedad del AGD no significa que éste tenga menores responsabilidades que en el caso de cumplir su labor de depositario de bienes que guarda en local propio. En ambos casos, su responsabilidad es de un depositario.

2.- La naturaleza de la prenda, impide que el propietario que los afecta con dicho gravamen use o entre en posesión de los mismos, por lo que al carecer de inscripción registral, debe hacerse entrega física del mismo, ya sea al mismo acreedor o una tercera persona (depositario), no admitiéndose la sustitución, salvo demostrada necesidad y equivalencia de los bienes sustituidos judicialmente probada (art. 1173 C.C). Este régimen y rigidez que impone la naturaleza de la prenda, ha llevado a legislaciones como la nuestra, a calificar en modo arbitrario a ciertos bienes muebles por naturaleza, como inmuebles (legales), evitando con ello que sean objeto de prenda. Es el caso de los naves, aeronaves, los ferrocarriles, sus vías y material rodante, entre otros. Otras veces se han creado prendas especiales, dando en ciertos casos plena validez aun cuando no hay desplazamiento o desposesiòn (prenda agrícola, industrial, minera, de transportes, etc.); lo que a muchos ha llevado a proponer con acierto modificar esta clasificación de los bienes en muebles e inmuebles cuyo principal propósito y explicación es el derecho real de garantía, distinguir mejor los bienes en inscritos y no inscritos, o inscribibles y no inscribibles, con lo que los del primer grupo no serían objeto de prenda sino de hipoteca o anticresis. Nuestra legislación ha adoptado a medias este sistema y mantiene la división de muebles e inmuebles, pero reconoce que en el caso de bienes muebles inscritos, la entrega se limite a una ―Entrega Jurídica‖ que se perfecciona con la inscripción registral del gravamen, lo que para otras

legislaciones viene a ser la hipoteca mobiliaria. Como excepción a esta negada posibilidad de sustituir los bines que son objeto de prenda, se permite la llamada prenda global y flotante, gravamen que recae sobre bienes fungibles, por lo que se explica la posibilidad y procedencia de su sustitución por otro. La ley, trae como toda una novedad legislativa; pues en la práctica recurriendo a complejos acuerdos contractuales ya se venía practicando, el llamado ―Warrant Insumo Producto‖, que precisamente posibilita la sustitución del bien objeto de depósito en un AGD, sin generar riesgo para el tenedor del warrant original. Ello, debido a que hay casos en los que resulta conveniente hacer uso de los bienes prendados y entregados en guarda al AGD. Pues no cabe duda que en ese caso el propietario queda desposeído de bien, sin posibilidad de disponer o usar en tanto dure y se mantenga la prenda a través del endoso del warrant. Para lograr flexibilizar esta situación y dar movilidad a las mercaderías y utilizar los productos prendados y depositados en el proceso productivo, se permite como una excepción la posibilidad de sustituir las mercaderías depositadas en el AGD, en la medida que el bien sustituido constituya uno al que se haya incorporado el bien originalmente depositado y además que tenga mayor valor patrimonial. Sobre esta base, se incorpora en nuestra legislación, como una novedad el llamado ―Warrant Insumo – Producto‖, que constituye un instrumento sumamente útil y que evitará la rigidez de una prenda que no tiene posibilidad de sustitución, facilitando el proceso productivo y de transformación al que estén sujetos determinados bienes, siendo suficiente que en los documentos se incorporen la cláusula ―Insumo – Producto‖. Ello, permitirá al depositante o tenedor del certificado de depósito, destinar las mercaderías consistentes en materia prima o productos semielaborados, usar dichos bienes como palanca financiera y objeto de comercio, sin afectar el proceso de