Formulation Development Review

4.1. Personas jurídicas responsables. No todas las personas jurídicas son penalmente responsables en el CP español. El CP no dice directamente cuáles lo son y cuáles no, hay que deducirlo:

Art. 129 CP: al regular las consecuencias accesorias se refiere a entidades que "por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código". Por lo tanto, nota esencial es que tengan personalidad jurídica, dando igual la forma adoptada (sociedad, asociación, fundación, empresa). Art. 31 bis CP: excluye a determinadas personas jurídicas. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

Además, también puede haber RP cuando se trate de alguno de los entes excluidos. Art. 31.5 bis CP. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

EN RESUMEN, hay tres grupos de personas jurídicas exentas:

• Entidades de Dº público y asimilados (Estado, Administraciones públicas territoriales e institucionales, organismos reguladores, organizaciones internacionales de Dº público).

• Entidades estatales mercantiles y ejercientes privados de funciones púb. (agencias y entidades públicas empresariales; organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas; sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés general).

• Agentes políticos y sindicatos (partidos políticos; sindicatos). 4.2. Imputación de la responsabilidad a la persona jurídica.

4.2.1. Delitos en los que se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Existe RP de las personas jurídicas para un catálogo cerrado de delitos (numerus clausus):

Tráfico ilegal de órgano (art. 156 bis 3 CP). Trata de seres humanos (art. 177 bis 7 CP).

Tráfico y posesión de pornografía infantil (art. 189 bis CP). Acceso ilícito a datos o programas informáticos (art. 197.3 CP). Estafas (art. 251 bis CP).

Insolvencias punibles (art. 261 bis CP). Daños informáticos (art. 264.4 CP).

Delitos relativos al mercado y los consumidores (art. 288 CP). Receptación y conductas afines (art. 302.2 CP).

Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros Delitos contra la ordenación del territorio (art. 319.4 CP). Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente Depósito de sustancias peligrosas para el medio ambiente Contaminación o exposición a radiaciones ionizantes Delitos de riesgo producidos por explosivos y otros agentes

Tráfico de drogas (art. 369 bis).

Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje Cohecho (art. 427.2 CP).

Tráfico de influencias (art. 430 CP).

Delitos de corrupción en las transacciones económicas internacionales Organizaciones o grupos criminales (art. 570 quater 1 CP).

Financiación del terrorismo (art. 576 bis 3 CP).

4.2.2. Delito cometido por cuenta y en provecho de la persona jurídica. Se deduce del art. 31 bis 1 y 2 CP estos dos requisitos:

- Delito cometido por cuenta de la empresa: cuando se realice en el marco de las funciones que tiene encomendadas la persona física en la empresa. La persona se desvía del correcto ejercicio.

- Delito cometido en provecho de la persona jurídica: el provecho puede ser directo (obtener un beneficio empresarial) o indirecto (ej. ahorro de costes).

4.2.3. Vías de imputación. Además de esos dos requisitos, el CP indica dos supuestos para imputar RP a una persona jurídica:

Comisión por personas con poder de dirección o representación.

Delito cometido por administradores de hecho o de derecho y por representantes legales.

4.2.4. Independencia de la responsabilidad de la persona jurídica de la responsabilidad de la persona física. La RP de la persona jurídica es propia e independiente de la posible RP de una persona física. Art. 31.2 y .3 bis CP.

2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la RP de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

4.3. La penalidad en los supuestos de responsabilidad de personas jurídicas. 4.3.1. Penas aplicables y sus especialidades.

A) La pena de multa. Es la pena común en todos los supuestos. Puede ir acompañada de otras. Formas de imposiciónen los 2 casos se establecen modificaciones respecto al régimen común):

Sistema de cuota. Modifica la extensión máxima: establece 5 años en vez de 2 años (art. 50.3 CP). También modifica la cuota diaria: entre un mínimo 30 € y un máximo de 5.000 €

Multa proporcional. Se determina la cuantía en base a: 1) beneficio obtenido o facilitado; 2) perjuicio causado; 3) valor del objeto o la cantidad defraudad o indebidamente obtenida.

En los supuestos en que no puede realizarse el cálculo, el Tribunal lo motivará e impondrá una pena conforme al sistema de día-multa, si bien su duración dependerá de la duración de la pena de prisión prevista para la comisión del delito por una persona física (art. 52.4 CP):

Pena de prisión de más de 5 años, la multa será de 2 a 5 años. Pena de prisión de entre 2 y 5 años, multa de 1 a 3 años.

Resto de los casos, multa de 6 meses a 2 años.

Posibilidad de fraccionamiento del pago: prevé esta posibilidad:

• La cuantía ponga probadamente en peligro la superviviencia de esta o el mantenimiento de los puestos de trabajo.

• Lo aconseje el interés general.

Posibilidad de intervención: si no paga (voluntariamente o por vía de apremio) en el plazo señalado, el Tribunal puede acordar su intervención hasta el pago total.

Modulación de la cuantía: si por el mismo hecho se impone pena de multa a personas física y jurídica, hay que modular las cuantías de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos.

B) Disolución. Es la pena más grave: pérdida definitiva de la personalidad jurídica y de la capacidad de actuar en el tráfico jurídico o de llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque fuese lícita.

C) Suspensión de las actividades por un plazo no superior a 5 años (art. 33.7.c) CP). Cese temporal de cualquier tipo de actividad. Se puede decretar también como medida cautelar.

D) Clausura de locales y establecimientos por un plazo de hasta 5 años También se puede adoptar como medida cautelar.

E) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o facilitado el delito (art. 33.7.e) CP). Se puede imponer con carácter temporal (no podrá exceder de 15 años) o con carácter definitivo.

F) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la SS. Tiene carácter temporal (máximo 15 años).

G) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores.Tiene carácter temporal (máximo 5 años). También se puede adoptar como medida cautelar.

La intervención puede ser total o parcial, y puede modificarse o suspenderse en cualquier momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El Juez o Tribunal debe fijar (en la sentencia o en auto motivado posterior): contenido de la intervención, quién se hará cargo y los plazos en que deben realizarse informes de seguimiento.

4.3.2. La aplicación y determinación de la pena.

A) Requisitos para la imposición de las penas interdictivas o la disolución.

1. Requisitos generales. Para imponer cualquier pena (EXCEPTO LA MULTA) habrá que tener en cuenta: - La necesidad de la pena para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

- Las consecuencias económicas y sociales y, especialmente, los efectos para los trabajadores.

- El puesto que ocupa en la estructura de la persona jurídica la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Su duración no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuese cometido por una persona física excepto para la disolución.

2. Requisitos para la imposición por un plazo superior a dos años. Deben concurrir cualquiera de estas dos circunstancias:

- Reincidencia de la persona jurídica. Se aplican las reglas generales (art. 22.8ª CP).

- Se utilice la persona jurídica instrumentalmente para cometer delitos. El CP indica que se entenderá que hay utilización instrumental siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

3. Requisitos para la imposición por un plazo superior a cinco años o con carácter permanente. Deben concurrir cualquiera de estas dos circunstancias:

- Multirreincidencia de la persona jurídica (art. 66.5ª CP).

- Utilización instrumental de la persona jurídica para cometer delitos.

B) Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La determinación de la pena sigue el régimen general (con las especialidades vistas). Art. 31.4 bis CP (puntos a) a d)): son circunstancias

atenuantes haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes

legales:

- Confesión: haber confesado la infracción antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella.

- Colaboración: haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas.

- Reparación: haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

- Adopción de medidas preventivas: haber establecido, antes del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

4.4. La responsabilidad civil derivada del delito. Art. 116.3 CP (tras reforma LO 5/2010): "la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el art 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos". Este artículo no se refiere a los casos en que la persona jurídica, sin ser penalmente responsable, es responsable civil subsidiaria por hechos delictivos cometidos por personas físicas en su seno o a través de las mismas.

4.5. Extinción de la RP de las personas jurídicas.

4.5.1. Extinción por las causas previstas en el art. 130.1 CP. Las "causas tradicionales" de extinción para las personas físicas (art. 130.1 CP), ¿aplican a las personas jurídicas?

Algunas sí:

- Cumplimiento de la condena. - Prescripción de la infracción penal. - Prescripción de la pena.

Otras no:

- Muerte del reo, que se refiere a la muerte física, lo cual podría equipararse a la disolución de la persona jurídica.

- Remisión de la pena tras el vencimiento del plazo de suspensión de la misma y habiéndose cumplido todas las condiciones a las que se sometió dicha suspensión, según se establece en el art. 85.2 CP. La suspensión solo es aplicable a las penas privativas de libertad.

- Perdón del ofendido. Las personas jurídicas solo pueden tener RP en los delitos en los que expresamente se establezca esa posibilidad (art. 31.1 bis CP), y en ninguno de los delitos que contempla el perdón del ofendido está esto previsto.

4.5.2. Causas de extinción tras la reforma de 2010. La persona jurídica se puede transformar, fusionar, escindir o ser absorbida; todas ellas son mutaciones aparentes, pues su esencia material subsiste (esto no es posible en la persona física, que mantiene su identidad desde el nacimiento hasta la muerte). Para evitar burlas la RP la LO 5/2010 establece una serie de reglas:

- Art. 130.2 CP, párrafo 1º: "La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no

extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme,

quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella".

- Art. 130.2 CP, párrafo 2º: "No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente

aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o

meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos". ¿Cómo se definiría la disolución real o material? El CP no la define expresamente, sino su contrario (disolución aparente), por lo que se podría decir que la disolución real implica un cese definitivo de la actividad económica de la persona jurídica que no mantiene ni a sus clientes, ni a sus proveedores, ni a sus empleados.