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1.- Consideraciones generales Arts. 88 y 89 CP. El 1º precepto recoge un sistema de sustitución que afecta sólo a las penas de prisión de hasta 2 años de duración. El art. 89 CP establece las reglas de sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a los extranjeros no residentes legalmente. El cumplimiento de la pena sustitutiva así como de los deberes a los que se haya podido condicionar, supone la extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento de condena del art. 130.1.2º CP. Algunos sectores doctrinales consideran que la responsabilidad personal subsidiaria que surge por el impago de la pena de multa y cuya aplicación tiene como consecuencia que el penado cumpla una pena privativa de libertad o trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la multa inicialmente impuesta, constituye un supuesto especial de sustitución. Si bien el fundamento de dicha responsabilidad personal subsidiaria es diferente del resto de los sistemas de sustitución de las penas privativas de libertad que ahora se estudian, de ahí su ubicación.

2.- La sustitución de la pena de prisión prevista en el art. 88 C.P El art. 88.1 CP permite a los Jueces y Tribunales, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, sustituir las penas de prisión de hasta 2 años de duración. Los requisitos y condiciones de la sustitución varían en función de la duración de la pena y ello permite diferenciar entre dos regímenes:

2.1.- Sustitución de las penas de prisión de hasta 1 año de duración Previsto en el primer párrafo del art. 88 CP.

2.1.1.- Ámbito de aplicación Penas de prisión de hasta un año de duración. Se trata de la pena de prisión individualizada en sentencia y no la prevista por la ley como marco penal abstracto para la figura delictiva en cuestión. No pueden sustituirse bajo este régimen el resto de las penas privativas de libertad que se hayan impuesto en sentencia cuya ejecución, puede quedar en suspenso si se cumplen los requisitos establecidos al efecto. Un sector acepta la posibilidad de sustituir varias penas de prisión impuestas al mismo sujeto cuya suma no supere ese marco temporal.

2.1.2.- Penas sustitutivas y módulos de conversión Las penas de prisión de hasta un año se pueden sustituir por multa, trabajos en beneficio de la comunidad y, en penas de prisión que no excedan de 6 meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate. (Novedad introducida por Ley 5/2010). La modificación por ésta Ley del art. 88 hace de la localización permanente

una pena sustitutiva de las penas de prisión inferiores a 6 meses; ampliando así las posibilidades del Juez para evitar el ingreso del penado en un centro penitenciario. Los módulos de conversión son: cada día de prisión se sustituye por 2 cuotas de multa, por una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad o por un día de localización permanente.

2.1.3.- Requisitos

a) Que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, aconsejen la sustitución.

b) Que no se trate de reos habituales. (a los que hubieren cometido 3 o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en plazo no superior a 5 años, y hayan sido condenados por ello). Para realizar el cómputo se considerará el momento de posible suspensión o sustitución de la pena (art. 88 CP) y la fecha de comisión de los delitos que fundamenten la aplicación de la habitualidad.

2.1.4.- Condiciones de la sustitución El penado queda obligado a cumplir la pena sustitutiva y además el Juez o Tribunal podrá imponerle 1 o varios deberes del art. 83 CP, de no haberse establecido como pena en sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida.

2.2.- Sustitución de las penas de prisión de hasta 2 años de duración El 2º párrafo del art. 88 CP dispone que los jueces o tribunales podrán excepcionalmente sustituir por multa y trabajos en beneficios de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de 2 años de duración.

2.2.1.- Ámbito de aplicación. Afecta a las penas de prisión que superen el año pero que no excedan de dos. Si fueran de duración inferior o igual al año, resultaría de aplicación el 1º párrafo del art. 88 CP. Respecto a los supuestos de pluralidad de penas habrá que estar a lo planteado al analizar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad.

2.2.2.- Penas sustitutivas y módulos de conversión En estos casos las penas de prisión sólo se pueden sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad. Los módulos de conversión aplicables son los que rigen para sustituir la prisión por multa que recoge el primer párrafo del art. 88.1 CP. El día de prisión se debe sustituir por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad.

2.2.3.- Requisitos y condiciones

a) Que de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de las penas de prisión impuestas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social (2º párrafo del art. 88.1 CP). b) Que no se trate de reos habituales.

2.3.- Reglas de sustitución en caso de delitos relacionados con la violencia de género. la pena de prisión sólo puede sustituirse por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima. El Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª del apartado 1 del art. 83 CP.

2.4.- Efectos del incumplimiento de la pena sustitutiva la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas. En ningún caso se podrán sustituir las penas que sean sustitutivas de otras (apartados 2º y 3º del art. 88 CP). Según la doctrina y la jurisprudencia, el incumplimiento de la pena sustitutiva constituye un delito de quebrantamiento de condena del art. 468

3.- La sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a extranjeros no residentes legalmente 1.- Consideraciones generales por su expulsión del territorio nacional; que ha sido modificado por la LO 5/2010.

2.- Naturaleza de la expulsión que sustituye a la pena privativa de libertad impuesta La expulsión sólo se prevé como medida de seguridad dentro del catálogo de medidas de seguridad que recoge el art. 96 CP. No aparece por tanto como pena en el CP

Presenta una naturaleza sui generis dado que no cumple con los objetivos retributivos o preventivos a los que se orientan penas y medidas de seguridad o al menos sólo lo hace de manera tangencial y respecto de un

concreto sector de la población. Cuando se impone en sustitución de la pena, ha de negarse su naturaleza de medida de seguridad tanto en el plano formal como en el material. Además la expulsión en estos casos no requiere que exista peligrosidad por parte del sujeto, que constituye el fundamento principal de las medias de seguridad.

Si bien las puede acordar el Juez o Tribunal de manera potestativa, la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España por su expulsión resulta en principio obligatoria si se cumplen los requisitos que la ley establece. La obligatoriedad de la expulsión introducida por la LO 11/2003 persiste tras la reforma de 2010 a pesar de las objeciones. La LO 5/2010 ha introducido una modificación por la cual se puede no proceder a la expulsión cuando el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del MF y de las partes personadas, aprecie "razones que justifiquen la condena en un centro penitenciario en España".

3.- Ámbito de aplicación La expulsión del territorio nacional se impone en lugar de la pena impuesta obligatoriamente, salvo que no proceda su aplicación al condenado residente no legal al que se le hubiesen condenado en sentencia a las siguientes penas:

1º Penas privativas de libertad inferiores a 6 años: Se trata de penas de prisión a pesar de lo que sugiere el tenor literal del art. 89.1 CP. Procede negar la posibilidad de sustituir por la expulsión por otras penas privativas de libertad como la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa o la pena de localización permanente, ésta última al menos en parte.

El sistema de la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a 6 años por la expulsión, opera sobre las penas que hayan de cumplirse en un centro penitenciario. Ello deja fuera a la localización permanente salvo que la misma se deba cumplir en un centro penitenciario por reiteración de faltas de hurto 2º Penas privativas de libertad de duración igual o superior a 6 años: se debe acordar su sustitución por la expulsión del territorio nacional del condenado para el caso que este hubiera accedido al 3º grado o cumplido 3/4 partes de la condena.

La expulsión en estos supuestos se tiene que acordar por el Juez o Tribunal a instancia del MF y previa audiencia del penado y demás partes personadas en sentencia o durante la ejecución de la pena (art. 89.5). Según el art. 89.7 CP las reglas que ordenan la expulsión del territorio nacional no resultan de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de los delitos contra los derechos de los trabajadores.

4.- Consecuencias de la expulsión Establece el art. 89.2 CP que el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 5 a 10 años desde su fecha de expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. Por otro lado, la expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España (art. 89.3 CP).

5.- Consecuencias del incumplimiento de la expulsión Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas (art. 89.4 CP). Si fuera sorprendido en la frontera será expulsado directamente por la autoridad gobernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada.

6.- El régimen de internamiento cautelar cuando al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos descritos, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

7.- Imposibilidad de llevarse a cabo la expulsión acordada todo caso si acordada la expulsión ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del art. 88 CP. La imposibilidad de llevar a cabo la expulsión se produce a veces por no ser posible determinar la nacionalidad del penado.