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Por la no presencia de la víctima en la etapa procesal que se iniciaría por el cometimiento del delito de robo con resultado desaparición de la víctima, se ha investigado la figura jurídica de la muerte presunta en pos de establecer este precepto jurídico como acto prejudicial o pre procesal penal del delito antes referido; sin embargo el Código Civil establece la muerte presunta como figura jurídica, tendiente a garantizar los derechos y los bienes del desaparecido así como la disposición de éstos respecto de los herederos, así lo señala el artículo 66 al puntualizar que el juez concederá posesión de los bienes del desaparecido, pudiendo ser provisional o definitiva según el tiempo transcurrido desde la referida desaparición. Este hecho es corroborado por el tratadista Hernán Corral Talciani (2008), cuando dice que si la situación de ausencia se prolonga se autorizan medidas provisionales y definitivas llegando hasta considerar oficialmente ausente al desaparecido, organizando un aparato relativamente permanente para proteger, conservar y asegurar sus bienes y demás derechos patrimoniales y extra patrimoniales, conjugando esta protección con las expectativas que poseen aquellas personas llamadas a heredarla o, de manera

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general, quiénes tengan derechos y obligaciones cuyo nacimiento o extinción dependen exclusivamente del fallecimiento de la persona desaparecida.

Así mismo manifiesta que se ha suscitado la duda sobre si la declaración de muerte presunta influía en la prosecución de los procesos penales que tendían o tienden a establecer las circunstancias de desaparición y la responsabilidad de los eventuales autores. Al respecto manifiesta que el fundamento y las finalidades de la declaración de muerte presunta permiten deducir que en nada puede afectar esta declaración a los intentos judiciales para aclarar la realidad de la muerte o desaparición de la persona ausente y las circunstancias en las que ocurrió; haciendo hincapié en que la declaración de presunción de muerte solo tiene por objeto sustituir la prueba de la defunción para atribuir a los interesados los derechos y efectos que se derivan del deceso.

1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.

Del análisis de los tratadistas estudiados anteriormente, el Jurisconsulto Juan Bustos Ramírez manifiesta que, el delito es un hecho que contiene tres elementos básicos para considerarlo como tal, estos son: la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad; es así que, las acciones para que sean consideradas delito necesitan estar consideradas como una infracción previamente tipificada dentro una Ley Penal, debe irse en contra del ordenamiento jurídico que regula a la sociedad a la que pertenece la persona y existir relación entre la acción delictiva y el sujeto que lo cometió, fundamento con el cual se está plenamente de acuerdo pues establece una verdadera situación jurídica.

De la misma forma el autor Marco Sigüenza Bravo acierta al manifestar que las acciones antijurídicas cometidas por una persona conllevan a la afección de bienes jurídicos protegidos, sin embargo dichas acciones deben de ser generadas por la voluntad del sujeto, ya que la voluntad de delinquir es la principal causa de la responsabilidad penal, los actos involuntarios que podrían estar enmarcados como delitos no acarrean responsabilidad penal al sujeto activo del delito ya que como el autor ha manifestado solo la voluntad le genera culpabilidad, así lo considera la Legislación Penal Ecuatoriana.

Para analizar la tipicidad se considera que es valioso el fundamento dado por el tratadista Carlos Roberto Gómez Mera al manifestar que la tipicidad es el elemento de la doctrina penal, la cual consiste en que un acto que atenta contra el ordenamiento social o bienes

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jurídicos protegidos debe estar señalado o enmarcado dentro de un cuerpo de leyes, en este caso leyes penales.

Carlos Roberto Gómez Mera es claro al señalar de una forma correcta que la antijuricidad es un elemento del delito, que ha estado presente siempre en las diferentes sociedades del mundo, en razón de que siempre ha existido actuaciones de las personas que atentaban contra el ordenamiento que regía a estas sociedades, ya sean normas de carácter religioso, social, moral o consuetudinario, manifestando además que la antijuricidad se verifica cuando las normas anteriormente mencionadas eran vulneradas por las personas, ya que dicho actuar estaba en contra del ordenamiento que los regulaba. Tanto la antijuricidad como la tipicidad se constituyen cuando el agente se apropia o adueña del bien mueble sin tener derecho sobre él, esto es, no cuenta con el sustento jurídico ni con el consentimiento de la víctima para generarse un ámbito de dominio y por tanto de disposición sobré el bien. El tratadista Marco Singueza Bravo acierta al referirse que dolo es la intención positiva de causar daño, es decir tener voluntad y conciencia de cometer un acto típico y antijurídico, teniendo conocimiento de que atenta contra el ordenamiento y el bien jurídico protegido de otra u otras personas.

Resulta importante tomar en cuenta lo manifestado por el Jurisconsulto Juan Bustos Ramírez, al señalar que la conducta típica y antijurídica del robo reunirá el elemento del delito denominado culpabilidad, cuando se verifique que el agente no es inimputable, esto es, no sufre de anomalía psíquica ni es menor de edad; y sin importar si el agente conocía o tenía conciencia de la antijuridicidad de su conducta, pues como se sabe se presume de derecho que la ley penal es conocida por todos los ecuatorianos, si sabía que su actuar era ilícito o contra el derecho; en este caso existirá culpabilidad cuando el agente sustrae violentamente un bien que posee la víctima, el operador jurídico deberá verificar si el agente tuvo la posibilidad de actuar de modo distinto al de realizar la conducta de robo. Si se determina que el sujeto activo no tuvo otra alternativa que cometer el robo como ocurriría por ejemplo, cuando se aplique cualquiera de las circunstancias eximentes de la infracción; la conducta concreta será típica, antijurídica pero no culpable y por lo tanto no constituirá conducta punible. El miedo insuperable del autor es la causal por la cual se exime de responsabilidad penal al que actúa obligado por el miedo de sufrir un mal igual o mayor, siempre que el miedo sea causado por estímulos externos al que lo padece, debe ser

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insuperable, y debe tratarse de un mal igual o mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo.

Cuando la tipicidad, la antijuricidad, el dolo y la culpabilidad se presentan, el accionar del delincuente tendrá como consecuencia una pena; el letrado Cabanellas enfoca la definición de ésta de una manera adecuada al manifestar que es la conclusión de un proceso penal, la cual de debe ser proporcional al delito cometido por el procesado, la sanción aplicada al delincuente debe estar previamente establecida conjuntamente con la tipicidad del acto cometido, en este caso, dentro de las Leyes Penales Ecuatorianas; la pena tiene dos objetivos esenciales que son el de prevención y el de sanción, el primero se aplica cuando al estar pre establecida para un acto delictivo el agente no lo comete por temor a esto; y, el segundo cuando después de haber cometido el acto delictivo el sujeto es sancionado, buscando de esta manera un equilibrio social entre las personas que integran a la sociedad. Se ha tomado en cuenta lo fundamentado por el tratadista Jorge Zabala Baquerizo, ya que su conceptualización en cuanto al delito de robo lo enfoca de una manera acertada, diciendo que el delito de robo consiste en tomar con ánimo de lucro una cosa mueble ajena contra o sin la voluntad de su dueño. Lo que caracteriza y diferencia al robo es que quien toma ese bien mueble lo hace, además, con fuerza en las cosas para acceder al lugar donde ésta se encuentra, o bien violentando o intimidando a las personas, entonces el robo no afecta solo la pérdida del bien sustraído sino que también aqueja a otros bienes jurídicos como la vida o la integridad física; la afección que puede tener ciertos bienes para que pueda ser perpetrado el delito de robo, siendo estas circunstancias las bases para que el Legislador imponga sanciones más graves a quienes adecuan su conducta a este tipo de delitos.

El criterio dado por el Jurista Jorge Zabala Baquerizo es congruente al exteriorizar que el robo con fuerza en las cosas se consuma por el uso de la fuerza, ya sobre las defensas especialmente establecidas, ya sea sobre la cosa misma o sobre las cosas ajenas. Para establecer el elemento objetivo del delito de robo el jurista señala que la ley hace uso de una frase genérica “fuerza en las cosas”, la misma que, a través de los tiempos, en la variedad de las sentencias judiciales, en las diversas opiniones de los doctrinarios, ha tenido múltiples significados, pese a que la ley casuísticamente a tratado de fijar los límites objetivos de dicho elemento constitutivo, pues además de referirse al tratar del robo agravado a “la perforación o fractura de pared, cercado, techo o piso, puerta o ventana de

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un lugar habitado o de sus dependencias inmediatas”, se refiere de manera especial a la fuerza en las cosas.

Zabala Baquerizo establece que la fuerza es un elemento del delito de robo, la misma que es ejercida sobre el bien que se pretende apropiar, bienes que limitan su acceso o bienes que contengan la cosa que pretende ser sustraída, es decir la fuerza únicamente se ejerce sobre bienes los cuales deben de ser forzados, dañados, fracturados o perforados, siempre que esta fuerza este orientada hacia la sustracción de la cosa ya sea que se ejerza antes, durante o después del cometimiento del delito.

Ahora bien, tanto al criterio fundado del letrado Cabanellas como del Jurista Jorge Zabala Baquerizo, son importantes mencionarlos, ya que establecen que la violencia física es la fuerza material que utiliza el agresor o el delincuente para cometer el delito de robo, esta violencia puede consistir en simples acciones coactivas, como amordazamiento, ataduras o sujeción de la víctima, o en el cometimiento de otro tipo de infracciones tales como golpes u otras violencias físicas, disparos de arma de fuego, plagio o secuestro, lesiones u otros casos similares. En cambio la violencia moral es aquella que aplica el delincuente cuando sin utilizar los medios con los que puede ejercer violencia hace un amago con ellos, así por ejemplo violencia moral sería cuando el delincuente con una arma blanca se presenta ante una persona y ordena se le entreguen sus pertenencias sin acercar dicha arma blanca a la víctima, ya que si lo hiciera sería considerada como violencia física; se llega a la conclusión de que la finalidad de la violencia es pretender que el delincuente venza las defensas que el dueño o tenedor realiza para impedir la sustracción, evitando así que la cosa que pretende ser sustraída salga de su poder o su custodia.

También para procurar la consumación de este delito se utiliza la amenaza contra las personas como medio coercitivo a fin de procurar su consumación, el Código Penal Ecuatoriano, señala que por amenazas se entienden los medios de apremio moral que infunden el temor de un mal inminente.

Pero de manera correcta Jorge Zabala Baquerizo manifiesta que, la amenaza contra las personas es el propósito de dar a entender, sea con actos o con palabras que el delincuente está dispuesto hacer algún mal a la víctima; en este sentido la amenaza debe de ser actual y directa, exigiendo la entrega de una cosa al instante y de no hacerlo recaerá sobre la víctima un perjuicio sobre si. La amenaza es un mal que no se llega a producir, porque de

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hacerlo recaería en otro tipo de circunstancia del delito de robo es decir, el mal anunciado por el delincuente solo se encuentra en la imaginación de la persona afectada.

Para que el robo se produzca es necesario que el objeto sustraído tenga valor para la víctima, por ello resulta importante tomar en cuenta los criterios de varios autores al momento de referirse al bien objeto del robo; es así que, Cabanellas dice que a la cosa ajena es importante mencionarla ya que el delito de robo radica únicamente en cosas muebles total o parcialmente ajenas. La generalidad de cosa no está ligada únicamente al sentido físico de objeto con extensión, sino al del objeto material cuyo mundo en el ámbito del patrimonio económico de las personas, comprende todo lo que, fuera de los derechos, es un bien por ser susceptible de valor. Mientas que en cuanto al valor del objeto sustraído es importante establecer que el bien objeto del delito de robo sólo debe tener valor económico así sea mínimo. En la Legislación Penal Ecuatoriana Zabala Baquerizo señala que no se exige monto mínimo, como sí ocurre con el hurto. Constituye el delito de robo la sustracción ilegítima de un bien de mínimo valor económico haciendo uso de la violencia, la amenaza o la fuerza en las cosas, mucho más si estamos ante una agravante.

Por otro lado el tratadista Raúl Goldstein de una manera correcta acierta en señalar que son cosas muebles las que pueden trasladarse de un lugar a otro, sea que se muevan por sí mismas, o por una fuerza externa, pero el concepto civil de cosa mueble no es aplicable al concepto penal de cosa mueble, para el delito de robo es mueble toda cosa susceptible de ser trasladada de un lugar a otro, sea que se mueva por sí misma, o por una fuerza externa; sea que tenga independencia o se encuentre permanente o accidentalmente unida a otra cosa por sí misma inmovilizada y de la cual el delincuente la separa. Entonces se puede afirmar que para la ley penal será cosa mueble; y, para el mismo tratadista resulta verdadero enfocarse en cuanto a la sustracción y apoderamiento en que, por apoderar se entiende la voluntad de disponer que tiene el delincuente en relación al bien mueble sustraído, es decir, se trata de un estado de hecho que resulta, de las acciones de sustracción practicadas por el propio agente del delito, por las cuales éste adquiere ilegítimamente facultades que le permiten usar, gozar y disponer como si actuara como propietario legítimo.

El apoderamiento es el estado en el cual se coloca el delincuente después de haber sustraído el bien del cual se apoderó. El problema de delimitación se presenta cuando el

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agente después de haber sustraído el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima inmediatamente es perseguido por la policía que interviene al observar la sustracción. Pero al delito de robo lo puede rodear otras circunstancias que de presentarse recaen en un delito distinto como es el de robo calificado el cual exige la verificación de la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura del robo simple, luego debe verificarse la concurrencia de alguna de las circunstancias constitutivas analizadas anteriormente, caso contrario, no es imposible hablar de robo calificado. Por lo que el operador de justicia al tramitar un proceso por el delito de robo calificado, en los fundamentos jurídicos de su argumentación deberá justificar alguna de las circunstancias constitutivas que hacen que el robo calificado se considere como tal, así acertadamente lo señala el tratadista Jorge Zabala Baquerizo.

De esta manera se tiene claro que cuando concurran estas circunstancias, que el juez debe estimar en cada caso, dependiendo de la inminencia y gravedad de las mismas, existe robo agravado. Así mismo hay pluralidad de objetos materiales irrumpidos; además de la cosa mueble, la libertad individual de la persona, o su vida, integridad, honor, reputación, pues como queda expuesto la violencia pude atacar a cualquiera de estos bienes jurídicos protegidos. El robo es, por esto un delito complejo, compuesto del hurto y de violencia, por lo tanto pluriofensivo. Con la finalidad de aprovecharse de una cosa robada y la voluntad de hacerlo se consuma el efectivo apoderamiento de la cosa mueble ajena.

Así mismo se hace énfasis en señalar que la esencia del robo, esta dado por el verbo rector sustrajere, la forma del ilícito tiene que ser necesariamente, por violencia contra las personas o fuerza en las cosas.

El entorno tiene un aspecto subjetivo de lo injusto, por ello se utiliza el adjetivo fraudulentamente, el cual se relaciona, con la ajenidad del bien sustraído. Si uno solo de los elementos anteriormente señalados faltare en el delito, no podrá aplicarse las disposiciones del robo, en el hecho que se trate. La resolución del delincuente tiene que ser positiva, de apropiarse del objeto y la fuerza debe aparecer antes del acto, para facilitarlo, en el momento de cometerlo; o después de cometido para procurar su impunidad.

En definitiva el hurto y el robo tienen varios elementos coincidentes, pero varia fundamentalmente, en lo que es característico del “Robo” que es la fuerza en las cosas o violencia en las personas, y depende de estas circunstancias características que rodean a

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este delito la imposición de una pena, pues ésta varía según los hechos específicos de cada acción y la gravedad de los mismos, es así que el Código Penal Ecuatoriano en el artículo 552 hace diferencia en las penas según lo señalado anteriormente. El inciso primero y los cuatro numerales del artículo 552 del Código Penal señalan la imposición de la pena máxima que se da para el robo simple cuando concurra violencia que: hayan provocado heridas que no dejen lesiones permanentes; se haya ejecutado con armas o por la noche o en despoblados o en pandilla o en caminos o vías públicas; se ha perpetrado con perforación o fractura de pared, cercado, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas; o se lo realice con aprovechamiento de desastres, o los objetos o animales sustraídos sean de utilidad laboral para la víctima o los objetos robados sean el único patrimonio de la víctima; imponiendo una pena de reclusión menor de seis a nueve años cuando concurran dos o más de las circunstancias señaladas.

Otro tipo de robo, el cual tiene una pena de reclusión mayor de ocho a doce años, es el que se perpetra cuando a la víctima se le producen heridas que provocan una incapacidad mayor a noventa días o se provocan mutilaciones de órganos no principales; o se provoquen golpes o heridas que produzcan incapacidad permanente o mutilación de órgano principal. Así mismo se diferencia al robo que se realiza al despojar de un vehículo al sujeto pasivo con el objetivo de utilizarlo para cometer otro delito, éste tiene una pena de menor ordinaria de tres a seis años. El robo con resultado de lesiones físicas o daños psicológicos tiene la misma pena que cuando resultado del robo se causa heridas que provocan una incapacidad mayor a noventa días o se provocan mutilaciones órganos no