La OIT fue creada en 1919, y es la primera agencia de las Naciones Unidas (creada en 1946). En la actualidad, está conformada por 185 Estados miembros, y tiene entre sus objetivos principales «promover los derechos laborales, fomentar oportunidades de empleo dignas, mejorar la protección social y fortalecer el diálogo al abordar temas relacionados con el trabajo» (OIT, 2012).
La importancia de esta fuente jurídica radica en que es el documento que comprende y reconoce a los pueblos indígenas. Así, «[…] el Convenio 107 de la OIT (1957), que es el tratado que antecede al 169, desarrolla los derechos de los pueblos indígenas bajo una concepción asimilacionista, tendiente a la integración y modernidad de dichos pueblos» (Rodríguez, 2009: 11).
El antecedente, el Convenio 107, no mencionaba el derecho a la consulta ni reconocía a los pueblos indígenas como tales. Entrando al desarrollo jurídico, en 1989 la OIT adoptó el Convenio 169, «[…] siendo el mayor reconocimiento logrado por los pueblos indígenas en este Convenio (169), el derecho a poder decidir sus propias prioridades en lo que se refiere al desarrollo, y consentimiento respecto al derecho de consulta previa» (Sevillano, 2010: 13).
El Perú ratifico el Convenio 169 en 1993, mediante la Resolución Legislativa 26253. A raíz de esta, se establece la obligación por parte del Gobierno de consultar a los
pueblos indígenas sobre la existencia de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles en forma directa. Del convenio se desprende que la consulta a los pueblos indígenas deberá efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias, siendo su finalidad llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
La obligatoriedad del derecho a la consulta se aplica:
[…] antes de emprender cualquier actividad de exploración o explotación de minerales y/u otros recursos naturales que se encuentren en las tierras de dichos pueblos; cada vez que sea necesario trasladar a las comunidades indígenas y tribales de sus tierras tradicionales a otro lugar; y antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigidos a los referidos pueblos (OIT, 2007: 14).
En el caso peruano, el TC, en su sentencias STC 03343-2007-PA/TC y 0025-2005- PI/TC, estableció que el Convenio 169 de la OIT forma parte integral del ordenamiento jurídico nacional y, por un tratado internacional que versa sobre derechos humanos, ostenta rango constitucional (TC, 2005b; 2007a).
El Artículo 7° del Convenio 169 de la OIT establece que los pueblos tienen el derecho a ‘decidir sus propias prioridades en lo que atañe a su proceso de desarrollo’, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, así como a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera; y de decidir y controlar, en lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. En tanto que el Artículo 16° plasma que los pueblos indígenas u originarios no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan y, si excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios e ‘indispensables’, ‘solo deberán efectuarse con su consentimiento’, dado en forma libre y con pleno conocimiento de causa (OIT, 1989).
Traslados, reubicación y compensación (Artículo 16°): Otro aspecto importante de los derechos sobre la tierra de los pueblos indígenas y tribales es el relativo a los traslados y reubicación de los pueblos. El Artículo 16° es una de las disposiciones clave del Convenio, ya que los pueblos son, a
menudo, forzados a abandonar sus tierras, porque no se les reconoce sus derechos consuetudinarios. Cuando se los reubica, las compensaciones e indemnizaciones recibidas son, en general, insuficientes e inapropiadas. El mencionado artículo estipula que «los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan», estableciendo de esta manera el principio general para el resto de la disposición.
El párrafo 2 dispone que cuando la ‘reubicación es necesaria como una medida excepcional’, esta solo deberá efectuarse ‘con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa’. Es importante destacar que estos requerimientos se aplican también a la situación en la que comunidades indígenas y tribales utilizan las tierras que van a ser afectadas por las acciones de reubicación y traslado, aunque no las ocupen de manera exclusiva, de conformidad con el Artículo 13° punto 2 del Convenio.
El párrafo 3 del Artículo 16° establece un principio muy importante. En lo posible, los pueblos tienen ‘el derecho a regresar a sus tierras tradicionales’ en cuanto terminen las causas que motivaron su traslado y reubicación. Es importante que esta situación esté prevista porque se han dado casos en los cuales pueblos indígenas y tribales que se reubicaron a causa de una emergencia, tal como un desastre ecológico, una guerra o un conflicto armado, con mucha frecuencia, una vez que cesó la situación, los pueblos indígenas y tribales perdieron sus tierras para siempre (OIT, 2007).
Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación solo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional (Ley de Consulta Peruana 29875).
Se considera que la indemnización plena a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento, no es la protección que ameritan los pueblos indígenas u originarios del Perú.
A raíz de lo precedente, resulta importante que el derecho a la consulta incluya intrínsecamente el compromiso estatal de obtener el consentimiento
obligatorio de los pueblos indígenas, como excepción a la regla, en base a la protección de los derechos de los pueblos indígenas, a decidir sus propias prioridades de su proceso de desarrollo. Estas, solo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.