Las principales materias de afectación son las que implícitamente enmarquen el desplazamiento, privación de acceso a determinadas áreas indígenas, privación al uso y disfrute de recursos naturales, causadas por la extracción o exploración de recursos naturales, intromisión de terceros a territorios indígenas, proyectos estatales sobre territorio indígena, causando de forma conexa la vulneración directa a sus otros derechos, costumbres o espiritualidad.
El acercamiento a un concepto de afectación directa se encuentra en la Ley 29875, Ley de Consulta Previa, al establecer en su Artículo 2° que «[…] afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos» (CRP, 2012).
Ampliando este concepto, el Reglamento de la Ley de Consulta, en su Artículo 3° define que la ‘afectación directa’ es una medida legislativa o administrativa que afecta directamente al o los pueblos indígenas cuando contiene aspectos que pueden producir cambios en su situación jurídica o en el ejercicio de sus derechos colectivos.
Toda afectación se enmarca en la vulneración a la existencia física y derechos colectivos de los pueblos indígenas. Para esta investigación, el énfasis radica en el desplazamiento, que afecta un sin número de derechos constitucionales.
No se pretende instaurar nuevos criterios de afectación a los pueblos indígenas. El análisis no se aleja de esta afectación, sino, al contrario, se afirma que dentro de este bagaje de afectaciones, el desplazamiento territorial se convierte en afectación grave. Si el territorio indígena no fuera protegido en forma adecuada, se cristalizarían daños irreparables a los derechos en sí mismos de las comunidades.
Por afectación directa entiéndanse todos los cambios ya sean en perjuicio o beneficio de la vida diaria, cosmovisión, costumbres y cultura de las poblaciones a ser afectadas con la implementación de una medida legislativa u administrativa sobre la extracción, exploración de los recursos naturales, ya sean minerales, gas o petróleo, siendo los principales recursos que acarrean mayor conflicto de no aprobarse la consulta con el consentimiento.
La adopción de cualquier medida sobre recursos naturales, inevitablemente incluye al suelo que las poblaciones indígenas utilizan como parte de su territorio o de uso temporal, acorde con sus costumbres.
Y si bien en el caso de las resoluciones administrativas la tarea de identificar la medida administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indígena no resulta tan compleja
–debido a la característica de particularidad que por lo general tienen los actos administrativos–, frente a medidas legislativas la tarea resulta sumamente complicada, en ese sentido observaremos tres tipos de medidas legislativas, aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas, en donde la consulta será obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislación de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas. En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser materia de una consulta (TC, 2009: 19-23).
Las leyes que poseen carácter general regulan los lineamientos de convivencia social. Y al ser de carácter general, las leyes no afectan la cotidianidad de los pueblos originarios.
Entonces, es válido mencionar cual es la afectación indirecta, ya que esta se da cuando las repercusiones de alguna ley con carácter general tenga incidencias en su cotidianidad, como por ejemplo: una nueva ley sobre normas de salud implica a todos los ciudadanos, y de forma indirecta se implica a los pueblos indígenas.
Es necesario precisar que tal supuesto se centra específicamente en el caso en el cual los intereses de los pueblos indígenas puedan perjudicarse en virtud de la exploración o explotación de recursos naturales existentes en sus tierras. Dicho mandato está directamente relacionado a la explotación de recursos naturales ubicados dentro del territorio indígena. Cuando ello ocurra se tendrá que proceder a consultar a las comunidades nativas que puedan perjudicarse con tales actividades. Debe comprenderse que no solo serán consultados aquellos pueblos indígenas en cuyo territorio se llevarán a cabo las actividades, sino por ejemplo, también los pueblos indígenas inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados (TC, 2009: 23).
Esta susceptibilidad es la que se enmarca como afectación indirecta, ya que los pueblos adyacentes también se verán afectados con la exploración y explotación, pero esta será en menor grado, considerando que no necesariamente deben formar parte del proceso de consulta, ya que este caso se encontraría en un interminable proceso de afectaciones indirectas desde los pueblos aledaños hasta el grupo de ambientalistas que radican a miles de kilómetros.
Si bien es cierto que el Estado tiene la obligación de proteger a estos grupos minoritarios, viabilizando que no toda actividad estatal en su territorio los afectará de manera negativa, en la presente investigación se sostiene que puede coexistir el desarrollo estatal, la inversión privada, con la plena protección de los derechos indígenas, quedando la salvaguarda de minimizar los posibles daños y resarcir a los afectados.
Se debe precisar que esta vulneración no puede exceder los derechos fundamentales primordiales como la vida, la salud, la integridad étnica o cultural, y el derecho de identidad de los pueblos originarios, obligando al Estado, acorde con la protección a estos derechos, el obtener el consentimiento como excepción a la regla en los casos de desplazamiento.
4.10. El derecho de Veto frente al Consentimiento Obligatorio en los Casos de