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ARTÍCULO 1213.- El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente.

Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo. [C.C. 1936]

Concordancias con el Código Civil de 1984:

ARTÍCULO 1186.- El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente.

Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte pagada la deuda por completo.

Referencias:

Institutas, lib. 3, tít. 16, pr. 1; Digesto, lib. 45, tít. 2, frs. 2 y 3, párrafo 1; Código, lib. 8, tít. 40, ley 1, párrafo 3; lib. 8, tít. 41, ley 1, párrafo 28; Código francés, arts. 1203, 1204 y 1200; italiano, 1292 y 1306 (1186, 1189 y 1190); español, 1144; suizo, 143 y 144; portugués, 752 y 753; alemán, 421; austriaco, 891; argentino, 705; chileno, 1514 y 1515; uruguayo, 1398; boliviano, 791 y 795; venezolano, 1226; mexicano, 1989; japonés, 432 y 434; brasileño, 904 y 910; peruano, 1293; turco, 142; polaco, 8; chino, 273; ruso, 115.

El efecto fundamental de la solidaridad pasiva, es el derecho del acreedor de exigir el pago total a cualquiera de los deudores. Y no hay

tampoco inconveniente en que se dirija a todos ellos simultáneamente, exigiendo de cada uno el íntegro de la prestación, pues es característica del sistema que cada deudor está obligado por el todo. Así lo dispone el art. 1213 [art. 1186 del C.C. 1984]. Y tampoco habría atingencia para que el acreedor demandase no a todos sino a algunos de los obligados, desde que, como indica Larombière, no se descubre razón por la cual él debería optar entre la alternativa de demandar a todos los obligados o solamente a uno. En todo caso, es preciso que la obligación sea exigible respecto al deudor que se demande, pues si alguno no está obligado sino mediante condición o plazo, antes de la verificación de la primera o del vencimiento del segundo no cabe acción en su contra.

No debe, en efecto, olvidarse que la solidaridad pasiva es un beneficio de que disfruta el acreedor que tiene ante sí a una pluralidad de deudores, cada uno por el todo; de suerte que a su arbitrio puede escoger a uno, o algunos, o a todos, para exigir el pago. La elección la podrá hacer, por ejemplo, escogiendo al deudor que sea más solvente, o cuya deuda esté garantizada. Pero esto no puede conducir hasta concluir que si el deudor ofrece el pago, pueda el acreedor rechazarlo sin incidir en mora accipiendi, ya que el vínculo obligacional existe; de suerte que puede un deudor, por ser tal, hacer válidamente el pago, liberando a los otros deudores; con tanta mayor razón cuanto que el art. 1235 [art. 1222 del C.C. 1984] indica que cualquiera puede efectuar el pago. ¿Qué razón habría para que el acreedor, ateniéndose al rigorismo de su derecho a la elección rechazase un pago correcto y completo? Sería en todo caso un abuso de derecho, debido a que su renuencia sólo se explicaría por su deseo de perjudicar a un determinado deudor, aquel al que quisiera demandar, sin interés legítimo para ello.

Creemos que lo anteriormente dicho debe regir frente al caso de ejecución total de la prestación. Lo que sí no puede un deudor es hacer un

pago parcial. Pero si el acreedor acepta un pago parcial, cabe que cualquier deudor, aunque no lo quiera el acreedor, haga el pago por la totalidad del resto.

Desarrollando el punto de la acción recursoria entre los acreedores conectados por un crédito solidario, es de recordar que el Código argentino (art. 708) establece que el acreedor que hubiese cobrado el crédito es responsable ante los otros acreedores de las partes a que éstos correspondan, dividiéndose el crédito entre ellos. El art. 1298 del Código italiano también establece tal regla de división "salvo que (la obligación) se haya contraído en interés exclusivo de uno de ellos" (de los coacreedores); agregando que la parte de cada uno se presume igual si otra cosa no resulta diversamente. En la ley nacional se colige del art. 1216 [arts. 1188, 1190 del C.C. 1984] el criterio antes propuesto, toda vez que si para estas operaciones sucedáneas del pago al acreedor participante en ellas queda sujeto al deber de responder frente a los otros acreedores en la parte que les correspondía en la obligación, con mayor razón habrá el deber de distribución cuando ha recibido el pago.

Es de preguntarse si el obligado demandado podría oponer contra el actor la excepción naciente del beneficio calendarum actionum, contra el último, que demanda por la totalidad de la prestación. La cuestión fue debatida en el derecho romano.

Escribe Chironi: "I dubbi son più forti nel diritto odierno, specialmente a causa dell'art. 1928 c. civ.: se la legge ha ordinato la liberazione del fideiussore tenuto solidariamente quando pel fatto del creditore non possa seguire più il subingresso nelle ragione sue contro il debitore principale, cio significa non intendersi rispetto alla solidarietà in genere ammessa cossiffata ecciozione. Questo l'aviso della maggioranza: ma l'opinione contraria pare di gran lunga

preferibile, non solo argomentando lógicamente dallo stesso art. 1928, ma eziandio in vista della ragione storiche della legge".

Del derecho que compete al acreedor, de demandar por el todo a cualquier deudor, emana el correlato lógico, del derecho de cualquier deudor de ofrecer al acreedor el pago total, y el deber del último de aceptarlo, si ha sido hecho dentro de las condiciones normales, so pena de caer en la mora accipiendi. Tal pago, está de más decirlo, libera a los restantes acreedores. El pago también puede hacerse por tercero, quedando libres todos los deudores, cuando en general ello está consentido (art. 1235) [art. 1222 del C.C. 1984]. Sin embargo, advierte Planck que la relación no sobrevendrá cuando, conforme a preceptos especiales (arts. 268, 1142, 1143 y 1225 del B.G.B.), la pretensión se traslada al tercero, después que éste ha cumplido con el acreedor. De otro lado, como indica el mismo autor, también la pregunta de si un tercero está autorizado para satisfacer al acreedor mediante consignación o compensación, y la determinación del efecto respectivo sobre la relación de la obligación, se debe determinar en el vínculo solidario, conforme a los mismos principios que rigen para las otras figuras jurídicas (arts. 1268, 1142, 1143, 1171, 1224 y 1225 del B.G.B.).

También la datio in solutio, cuando procede (arts. 1274 y ss.) [art. 1265 y ss. del C.C. 1984], y la consignación en su caso (arts. 1258 y ss.) [art. 1251 y ss. del C.C. 1984], hechas por uno de los deudores solidarios, extingue la obligación de los otros.

No establece el Código nacional, como lo hacen el alemán (art. 421) y el argentino (art. 705, segunda parte), que el acreedor pueda reclamar de uno de los correi debendi la parte que le incumbiría en la prestación, dividida entre los mismos. La cuestión es debatida y pensamos que por no haber declaración

sobre el particular en el Código, no es admisible dentro del mismo la reclamación en la forma indicada. Sin embargo, la buena doctrina aconsejaría considerar que tal facultad no está vedada al pretensor (*).

La segunda parte del art. 1213 [art. 1186 del C.C. 1984] es superflua. El acreedor tiene derecho a exigir la totalidad del crédito, y mientras no sea pagado totalmente los deudores están obligados a él. La disposición en forma expresa consignada en el art. 1204 del Código francés, tuvo su origen en una razón de orden puramente histórico: que en el derecho romano prejustinianeo la litis contestatio extinguía el derecho sometido a la acción judicial.

La facultad de la segunda parte del art. 1213 [art. 1186 del C.C. 1984] exclusivamente subsiste mientras el acreedor no haya sido pagado totalmente; de suerte que si ha sido pagado en parte, por el resto puede demandar ya al primer deudor, que ha hecho el pago parcial, ya a cualesquiera de los otros deudores: "Lo que hay de esencial, y que debe destacarse –escribe Rossel, refiriéndose al art. 114 del Código de las Obligaciones suizo– es que no se presume que el acreedor haya renunciado a la solidaridad al no reclamar de uno de los deudores sino su parte en la deuda, y que aun dentro de esta hipótesis, ellos continúan siendo deudores totum et totaliter. La condonación de la solidaridad no puede fundarse sino sobre una declaración expresa o sobre circunstancias decisivas, para que ella pueda inferirse de manera cierta; así, la solidaridad no es condonada por el hecho que uno de los deudores haya recibido liberación por su parte, aun sin la reserva de que él quede responsable con los coobligados".

Pagada la obligación íntegramente por uno de los deudores, tiene éste el derecho de exigir de los demás que participen a pagarle sus partes correspondientes en la deuda común; salvo que ello hubiera quedado excluido

conforme al título de la obligación. Por éste, puede excluirse a uno o varios de los codeudores, de la obligación de contribuir frente al solvens, y puede también señalarse la proporción con que aquéllos deban contribuir. La voluntad convencional es soberana a este respecto. En las relaciones entre los codeudores, se reputa, como lo aconseja el Código chino (art. 280), que ellos queden obligados por partes viriles. Sobre el particular también se ha pronunciado el Proyecto checoslovaco, en el art. 824, que dice que el deudor solidario, "que ha pagado la totalidad de la deuda, tiene el derecho de exigir reembolso de los otros por partes iguales, si no hay otra relación establecida entre ellos. Si uno de ellos es incapaz de obligarse o no se halla en estado de satisfacer su obligación, su parte debe repartirse entre los otros". Y Schumann escribe al respecto: "La Comisión en la Exposición de Motivos precisa el alcance de las disposiciones del art. 824 sobre la acción de reembolso. Sin perjuicio de las relaciones que puedan mediar entre las partes, el codeudor que ha pagado al acreedor, puede accionar contra los otros codeudores. De ello se deduce: a) si alguno paga una deuda de otro, de la que también responde personalmente o con bienes determinados, automáticamente adquiere después del pago todos los derechos y acciones del acreedor: es la cesión ex lege o subrogación legal; b) si alguno paga una deuda de otro, de la cual tampoco tiene por qué responder, el recurso por subrogación no tiene lugar sino cuando el que ha efectuado el pago se ha hecho ceder el derecho de exigir la deuda del obligado; c) si alguno paga una deuda propia, existe según el art. 824 un derecho a ejercitar, por reembolso, pero en la forma de subrogación en favor del que hizo el pago, ocupando el lugar del acreedor. De otro modo resultaría que todo el peso de la deuda común vendría a gravitar en el codeudor sobre el que en último término recayese la acción por reembolso. El que hizo el pago puede, indudablemente, hacerse ceder la acción subrogatoria por el acreedor que recibió el pago; pero el efecto de tal cesión quedará subordinado a las relaciones de derecho existentes entre los codeudores".

En caso de insolvencia o si por otra causa no puede exigirse de uno de los deudores la parte que le incumbe, los demás codeudores responderán proporcionalmente a la porción correspondiente de su cargo, sin exclusión del deudor que hizo el pago total y que tiene derecho a repetir contra los otros codeudores; pero es de advertir que él mismo no debe haber sido negligente en cuanto al cobro de la parte de responsabilidad del insolvente (Enneccerus). En tal sentido se pronuncia el Código chino en el art. 282.

Por el efecto del ejercicio de la acción de regreso por el solvens contra los otros codeudores, se reputa que el crédito pagado es transportado a aquél. Luego, digamos como subrogando al acreedor, puede exigir el solvens de cada uno de los codeudores la parte con que éstos deben resarcir a aquél por el pago de la prestación. Pero como advierte Planck, "la extensión de su derecho al resarcimiento no se hace mayor por el traspaso del derecho del acreedor. El deudor que tiene derecho al resarcimiento, no puede exigir por consiguiente – como podría haber hecho el acreedor– de cada deudor el importe total de lo que ha prestado, más allá de la parte que le correspondía; antes bien, puede exigir de cada uno de los demás deudores solidarios sólo la contribución que hubiera podido exigir cuando la pretensión del acreedor no hubiese sido transferida. Así, por ejemplo, A puede exigir sólo 100, tanto de B como de C, y, en caso de que no pueda conseguir el importe de B, puede exigir 150 de C. Se limita a esto la pretensión transferida al deudor, también en el caso de que el acreedor haya cedido expresamente la pretensión íntegramente. El interés práctico del precepto, de que el deudor pueda exigir el importe del resarcimiento no sólo a partir de la pretensión legal de resarcimiento, sino también a base de la pretensión del acreedor, traspasada a él, se revela en que se traspasan al deudor solidario, que tiene derecho al resarcimiento, junto con la pretensión del acreedor, las hipotecas y garantías que existan para la pretensión, así como los derechos a una garantía dada para la misma. El deudor solidario estará autorizado, además, para hacer valer un derecho de

preferencia vinculado con la pretensión del acreedor, para el caso de ejecución judicial o de concurso".

El deber de concurrir de los demás deudores frente al solvens, no podrá excluirse por convención particular entre el acreedor y uno de los deudores, después de creada la obligación.

El Código no se ha ocupado de lo anterior, relativo a las relaciones entre los deudores solidarios. A este respecto es digno de mencionar el art. 426 del Código alemán, el 280 del chino.

Otros Códigos, como el francés (art. 1214), español (art. 1145), suizo (art. 148), italiano (art. 1298), venezolano (art. 1238), chileno (art. 1523), argentino (art. 717), portugués (art. 754), austriaco (art. 896), brasileño (art. 913), se refieren expresamente a ese deber de contribución, que también indicaba el antiguo Código peruano (art. 1296) (*). Se requiere que el pago ya se haya efectuado, o sea que desaparezca de la escena el acreedor, precisamente por haber sido pagado; lo que lleva consigo que el pago debe ser total. Basta, desde luego, la consignación en cuanto equivalente a una solutio. Pero no hay acción entre deudores por otra causa extintiva; por ejemplo, la remisión o confusión.

El deber de contribución relaciona a los deudores entre sí, en cierto modo autónomamente a la situación que pueda crearse posteriormente al título, entre uno de ellos en particular y el acreedor común.

Así, la cosa juzgada producida en relación a un deudor, por la cual se hubiera desestimado la pretensión del acreedor, respecto a aquél, no obsta para que exigido el crédito frente a otro deudor y satisfecho por éste, el primer deudor (a quien respecta la cosa juzgada) contribuya a resarcir al segundo deudor, que cumplió con la obligación. La cosa juzgada no tiene, entonces, acción refleja sobre las relaciones de los deudores entre sí; ella tiene un carácter propio y limitativo a la relación entre el acreedor y el deudor respecto al cual ha tenido lugar (Staudinger).

¿Qué efectos tiene la compensación, la novación y la remisión en las relaciones entre los deudores?

Tratándose de la compensación, el deber de contribución no debe resultar afectado. A, acreedor de B, C y D, deudores solidarios, demanda de D el pago de la obligación por valor de 300. D tiene un crédito contra A por el mismo valor de 300. Le opone compensación. La obligación se extingue para los otros deudores, conforme al art. 1216. Pero D tiene el derecho de cobrar 100 de B y 100 de C, pues de otro modo resultaría perjudicado, ya que en buena cuenta se convertiría, en caso contrario, en responsable único de la deuda. En efecto, dividida la deuda entre los deudores, a D le correspondería pagar por valor de 100, y ante su crédito por valor de 300 frente a A, resultaría, en gracia a la compensación, recibiendo 200. Pero exigida la prestación en su totalidad por A de D, por 300, y opuesto el crédito de éste en compensación por el mismo valor, resulta recibiendo nada y pagando nada; es decir, empobrecido en definitiva por el valor de 200 antes referido. De aquí, pues, que D, en el caso analizado, pueda demandar de B y C el valor a prorrata de la obligación, 100 de cada uno.

En caso de remisión de la deuda por el acreedor a uno de los deudores solidarios, se extingue la obligación (arts. 1216 y 1299) [art. 1188, 1190 del C.C. 1984].

"Bajo condonación –escribe Staudinger– el art. 423 corresponde no exclusivamente al pacto de condonación, según el art. 397, inc. 1º, sino también al reconocimiento negativo de deuda (negative Schuldanerkennugsvertrag), tratado en el art. 397, inc. 2º. La condonación tendrá eficacia objetiva tan sólo cuando la voluntad de las partes contractuales que la acordaron, fue en el sentido de anular la relación obligacional enteramente. No es preciso que se declare expresamente la voluntad de los contratantes; basta que se revele según las circunstancias. La intención de una remisión in rem se derivará, por regla general, de la entrega de un recibo sin reserva acerca de la deuda, o de la devolución del documento en que consta la deuda".

Y ahora es de preguntarse: ¿qué efecto tiene ello en las relaciones entre deudores? Es evidente que el deudor condonado no podría repetir contra los otros deudores; él no ha hecho pago alguno, no puede, pues, haber subrogación alguna de derecho del acreedor. Pretender lo contrario, sería fomentar un enriquecimiento indebido.

En caso de novación, por cambio en la persona de uno de los deudores, los otros quedan exentos de responsabilidad (arts. 1216 y 1287) [art. 1188, 1190 del C.C. 1984]. ¿Se extingue con ella también el deber de contribución de los mismos frente al tercero que verifique el pago? A, acreedor por valor de 300 de B, C y D, de acuerdo con un tercero E, sustituye a D por dicho tercero. El acreedor no podrá, en lo sucesivo, demandar sino a E; éste hará el pago total por 300. ¿Deberán B, C y D reembolsarle, cada uno por valor de 100?

Creemos que no. En el caso de compensación el deber de contribución subsiste, para evitar que el deudor que opuso la compensación sufra un perjuicio indebido. En realidad, hay en tal caso una forma de pago o un hecho sustitutorio del pago propiamente tal. De aquí que la subrogación de los derechos del acreedor frente a los deudores, se deba considerar operante en favor del deudor que opuso la compensación. Pero, por el contrario, en la novación por cambio en la persona del deudor no existe ninguno de los antes anotados motivos, para que los deudores apartados de la obligación respondan al tercero, nuevo deudor por la novación efectuada. Aún más, hay razón específica adversa a ello. La delegación (delegación perfecta, se sobrentiende; novación de deudor), lo que propiamente el Código alemán ha tratado dentro del instituto de la asunción de deuda, es un acto jurídico abstracto. No interesa, pues, esencialmente, las relaciones entre el primitivo deudor y el nuevo deudor.

El primero puede tener un crédito contra el segundo, y la delegación efectúase entonces como medio de facilitar la liberación del acreedor (del primitivo deudor) y evitar un doble pago. Pero también puede efectuarse la novación causa donandi. Si el tercero asumiere la obligación frente al acreedor, comprometiéndose a su vez el primitivo deudor a reembolsar al tercero lo pagado por éste, ello importaría sólo una cláusula accesoria y no esencial a la novación y a su efecto propio: sustituir un deudor por otro frente al acreedor.

Elemental es, por otra parte, reparar en que no se trata en el caso analizado de un pago con subrogación.

En la novación no hay un pago; sólo una promesa de pago, una asunción de deuda. El tercero, el nuevo deudor, no podría, pues, argüir de un derecho