Holistic and analytical reasoning as cultural difference.

Al tenor de lo anterior, queda claro que el contenido normativo del CEDH y la CADH plantean el uso frecuente de los mismos criterios y principios judiciales de interpretación en razón de la naturaleza jurisdiccional de sus tribunales. Así como todo tribunal internacional, el TEDH y la Corte IDH suelen recurrir a la Convención de Viena, para apoyarse en el principio de la buena fe y el objeto y fin de los tratados, para interpretar el alcance y límites de las disposiciones convencionales. Sin embargo, por tratarse del ámbito de la protección de derechos,

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Es decir, una interpretación “diáfana” de la Convención americana que es conforme con la aproximación “cosmopolita” del TEDH. Vid. BURGORGUE-LARSEN, L., “La Corte Interamericana…”, op.cit. p. 22.

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Por la que parece asimilarse a una Corte Constitucional Interamericana y la CADH como una Constitución Interamericana para declarar, incluso, la invalidez de leyes en conflicto con la CADH, especialmente leyes de amnistía. Pero que, además, ha atribuido tales atribuciones a los jueces nacionales y otras autoridades internas para practicar un control de normas internas en conflicto con la CADH. Vid. DULITZKY Ariel., “An Inter-American Constitutional…”, op.cit. p. 49 y 66. Aunque, con ello la Corte IDH pareciera hacer una transferencia de competencia a los tribunales internos como una medida clara para reforzar las evidentes debilidades para obtener la inaplicación de una ley declarada incompatible. BURGORGUE-LARSEN, L., “La Corte Interamericana…”, op.cit. p. 12.

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adicionalmente, emplean otros principios utilizados en la interpretación constitucional como el principio de proporcionalidad, por ser derechos de materia constitucional298.

A simple vista la aplicación del principio de proporcionalidad conlleva al examen de compatibilidad de las restricciones e interferencias internas en los derechos protegidos en los textos convencionales. Esta herramienta, típicamente europea desde su génesis en el siglo XIX en el Derecho sancionador de Prusia, y empleada también por diversos tribunales constitucionales; está compuesta de varios ingredientes y sub-principios: la existencia de una interferencia real en el ámbito de protección de un derecho, el principio de legalidad, la legitimidad de la medida restrictiva, la necesidad de la medida o inexistencia de otra equivalente que signifique una menor interferencia y la proporcionalidad en sentido estricto de la misma299.

El empleo de este principio de carácter hermenéutico en el ámbito regional de protección ha tenido una mayor continuidad, como no podría ser de otra forma, en el Sistema Europeo donde el Tribunal Europeo suele plantear el análisis a partir del criterio de necesidad y proseguir con el juicio de proporcionalidad de forma escalonado300. En efecto, en caso Sunday Times vs. Reino

Unido, al examinar las interferencias al derecho a la libertad de expresión (art.10) el Tribunal

Europeo sostuvo el criterio de necesidad de la medida en una sociedad democrática (art.10.2) como parámetro para deducir “si era proporcional al fin legítimo perseguido”301. El TEDH estableció que para una medida sea “necesaria” de acuerdo con el artículo 10.2 del CEDH, no significa que tenga que ser “indispensable”, pues requiere la existencia de una “necesidad social imperiosa", y para que esa restricción sea “necesaria” no es suficiente demostrar que sea “útil”, “razonable” u “oportuna”302. Más tarde, entre otros casos, Steel and Morris vs. Reino Unido303 y

Kuliś and Różycki vs. Polonia304 prosiguió en la valoración de ponderación de la interferencia al derecho a la libertad de expresión a la luz del juicio de proporcionalidad, cuyo valor en la

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GARCÍA ROCA, J., NOGUERA ALCALÁ, et.al., “La comunicación entre…”op.cit. p. 80. En efecto, el principio de proporcionalidad ha estado vinculado al campo de la protección de derechos fundamentales y desde allí ha impregnado diversos ordenamientos jurisdiccionales nacionales e internacionales como una herramienta para comprender y delimitar los excesos de la acción pública. Vid. BURGORGUE-LARSEN, L., “La Corte Interamericana…”, op.cit. p. 25. 299

GARCÍA ROCA, J. y DALLA VÍA, A. R., “Los Derechos Políticos…,op.cit. p. 233. 300

Ídem. 301

TEDH, Sunday Times vs. Reino Unido, sentencia de 26 de abril de 1979, párr. 61 y 62. 302

TEDH, Sunday Times vs. Reino Unido, párr. 59, TEDH, Handyside vs. Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre de 1976, párr.48.

303

TEDH, Steel and Morris vs. Reino Unido, sentencia de 15 de febrero de 2005, párr. 95 y 96. 304

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interpretación de los derechos convencionales radica en el examen de las medidas restrictivas de derechos no absolutos como la libertad de expresión.

El juicio de proporcionalidad, inherente en las restricciones previstas en el artículo 10.2 del CEDH (libertad de expresión) como en el artículo 13 de la CADH (libertad de pensamiento y expresión), de igual forma ha sido asumido por la Corte Interamericana desde la OC 5-85, siguiendo el razonamiento del TEDH en el asunto Sunday Times vs. Reino Unido305. Como su par europeo, la Corte Interamericana prosiguió con el análisis de los demás elementos configuradores del principio de proporcionalidad, de forma que entraría a valorar “otras opciones para alcanzar” la finalidad perseguida, debiendo escogerse “a aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido”. Así, descartó la solo concurrencia de un propósito útil y oportuno en la ley, al considerar que el juicio de compatibilidad de las medidas restrictivas con la Convención “deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario[…]”. De ese modo, el examen de la proporcionalidad de una medida restrictiva de derechos será, además, respecto al interés que la justifica y ajustado al logro de ese legítimo objetivo306.

En el asunto Kimel vs. Argentina y Usón Ramírez vs. Venezuela, la Corte Interamericana también adoptaría un análisis estructurado del principio de proporcionalidad al evaluar la medida legal penal que restringía la libertad de expresión consagrada en la Convención Americana, examinada a la luz del principio de legalidad, la legitimidad del fin perseguido, la idoneidad para lograr tal fin, la necesidad de la medida y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida307. En el primero, la Corte Interamericana resolvió declarando “que la afectación a la libertad de expresión del señor Kimel fue manifiestamente desproporcionada” y violatoria de tal derecho, al no superar el examen de proporcionalidad de las medidas restrictivas308. En el segundo, la Corte declaró la violación del derecho a la libertad de expresión por la imposición de una responsabilidad penal a la víctima por

305

Así, sostuvo que “la ´necesidad’ y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo”. Corte IDH, OC-5/85, párr. 46.

306

Corte IDH, OC-5/85, párr. 46. Citando la jurisprudencia europea Barthold vs. Alemania, sentencia de 25 de marzo de 1985, párr. 59 y el ya citado Sunday Times vs. Reino Unido, párr. 62.

307

Corte IDH, Kimel vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, párr. 49 y Corte IDH, Usón Ramírez vs. Venezuela, sentencia de 20 de noviembre de 2009, párr. 49.

308

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el delito de injuria, en razón de que en la restricción a dicho derecho no se respetaron las exigencias de legalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad309.

El uso del principio de proporcionalidad en la jurisdicción contenciosa del TEDH y la Corte IDH es singularmente relevante para el control de las normas internas en conflicto con el CEDH y la CADH. El criterio de ponderación empleado constituye un elemento definidor del test de convencionalidad de las normas enjuiciadas, de tal modo que algunos autores, como SWEET STONE, han sostenido su jerarquía en el enjuiciamiento de la conducta estatal, solamente equiparado al realizado por los tribunales constitucionales. En ese sentido, continúa el autor, el TEDH ejerce ciertas funciones normativas, como un Tribunal Constitucional, a través de la progresiva interpretación y aplicación de los derechos reconocidos en el CEDH y articulada en sus sentencias; particularmente, cuando resuelve conflictos estructurales en las normas calificadas de interés público310. En esa lógica, el principio de proporcionalidad constituye un mecanismo de coordinación entre la CEDH y los ordenamientos jurídicos internos y entre otros sistemas jurídicos de los Estados partes, donde se espera sea igualmente aplicado en la interpretación de los derechos311.