.71 O1 I consider organ donation from people
6.3.5 Narrative involvement with the target message.
3.1 La influencia de carácter normativo e institucional
Como se ha dicho los derechos protegidos en el Convenio Europeo y la Convención Americana se fundamentan en los valores y principios reconocidos en la Declaración Universal, y de allí la connotación universal de los mismos. Pese a ello la protección jurisdiccional de los mismos, en los términos expresados en ambos textos, no tiene el mismo sentido de la Declaración Universal y, por el contrario, se restringe a los espacios jurídicos de los Estados parte de cada instrumento417. Lo importante de tal aseveración es que el contenido material del Convenio Europeo y la Convención Americana comparten un mismo fundamento, como una vocación claramente protectora de los derechos civiles y políticos, a pesar de que sus catálogos de derechos no estén reconocidos de forma idéntica418.
La interacción normativa e institucional entre los dos sistemas regionales de protección es también porque la instauración del Sistema Interamericano siguió el modelo europeo que ya había sido creado con anterioridad, como se ha explicado419. Sin embargo, pese a que la Convención Americana también se inspiraba en el Sistema Universal de la ONU y en el Convenio Europeo, los redactores de la Convención Americana rechazaron replicar simplemente aquellos tratados y consideraron apropiado incluir algunas modificaciones deseables a la luz de las circunstancias que prevalecían en las repúblicas americanas, como la extrema pobreza, la injusticia y la explotación420.
417
Sobre esto se puede ver a GROSS ESPIEL, H., La Convención Americana y la Convención Europea de derechos
humanos. Análisis comparativo. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991; ROBERTSON, A.H., “Pactos y Protocolo
Adicional de las Naciones Unidas, Convención Americana y Convención Europea de Derechos Humanos: Estudios Comparativos”, en La Protección Internacional de los Derechos del Hombre. Balance y Perspectivas. UNAM, México, 1983; MEDINA QUIROGA, Cecilia., The Battle of Human Rights…op.cit; DAVIDSON, Scott., The Inter-American…, op.cit.; SALVIOLI, F.O, “El aporte de…”, op.cit.; FAÚNDEZ LEDESMA, H., El Sistema Interamericano…, op.cit.; GROSSMAN, Claudio., “Reflexiones sobre…”, op.cit; GARCÍA ROCA, J. y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, P.A. et.al. (ed) El Diálogo entre…, op.cit.; y PASQUALUCCI, Jo. M., The practice and procedure of the inter-American Court of Human Rights, Cambridge University Press, London, 2003; REMOTTI CARBONELL, J. C., La Corte interamericana…”, op.cit. p. 18 y ss.
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GARCÍA ROCA, J. y FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, P.A. et.al. (ed) El Diálogo entre…, op.cit. p. 84. 419
Es conocida la influencia de los jueces de la Corte Europea, René Bassin, principal redactor de la Declaración Universal, y Giorgio Balladore Pallieri; así como del entonces Jefe del Directorio de Derechos Humanos del Consejo de Europa, A.H. Robertson, como asesores en la redacción de la Convención Americana. Vid. BUERGUENTHAL, Thomas., “The European and Inter-American…”, op.cit. p. 125 y ss.
420
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La diferencia de la realidad social y el desarrollo de los Estados marcaron una asimetría entre ambos sistemas regionales que, incluso, se manifestarían en el tipo de violaciones a derechos inicialmente confrontadas. Por ejemplo, los casos de desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales fueron asuntos inicialmente tratados por la Corte interamericana, mientras que el Tribunal Europeo en sus inicios lidiaba con casos de violaciones a las garantías judiciales y pronta administración de justicia, cierto es, hasta la entrada de los países de Europa del Este al Consejo de Europa421.
Así, se sabe que el Convenio Europeo tuvo un rol ejemplar en el establecimiento de los mecanismos institucionales en el Sistema Interamericano, aunque no lo fue con igual intensidad en cuanto a las disposiciones sustantivas de la Convención Americana; la cual en ciertos derechos ha seguido más el lenguaje del PIDCP. Esto explica las diferencias en la redacción de algunos artículos que regulan derechos en la CADH, por ejemplo, el derecho a las garantías judiciales del 8.1 de la CADH evitó los problemas interpretativos surgidos en el texto del derecho a un proceso equitativo del artículo 6 del CEDH, donde no se determina si su aplicabilidad se extendía a los tribunales administrativos en aquellos países donde las cortes de derecho civil y administrativas están separadas422.
El catálogo de derechos del Convenio Europeo originalmente fue pensado en la inclusión de un núcleo esencial de derechos y libertades necesarios que sirvieran de base para la aparición de otros futuros. En ese sentido, fue concebido con un catálogo de mínimo, a pesar de inspirarse en la Declaración Universal, y dejó por fuera los derechos económicos sociales y culturales; cuya regulación quedó recogida en la Carta Social Europea, adoptada por el Consejo de Europa en Turín, el 18 de octubre de 1961 y en vigor desde 1965423; limitándose de ese modo a la justiciabilidad de los derechos civiles y políticos contenidos en el Título I (Derechos y Libertades).
En efecto, el sistema de numerus clausus de la carta de derechos recogida del artículo 2 al 14 son básicamente derechos civiles y políticos424 y alberga el consenso manifiesto en los trabajos
421
Ídem. 422
BUERGUENTHAL, Thomas, “The European and Inter-American…”, op.cit. p. 124; y ROBERTSON, A.H., “Pactos y Protocolo…” , op.cit.
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QUERALT JIMÉNEZ, A., La interpretación…, op.cit. p. 98. 424
En efecto, el Título I reconoce el derecho a la vida, la prohibición de la tortura, prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado, a la libertad y a la seguridad, a un proceso equitativo, a la vida privada y familiar, a la libertad de
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preparatorios del Convenio Europeo, de incluir ciertos derechos bajo la protección del órgano jurisdiccional, postergando la aprobación de los derechos económicos, sociales y culturales a una “etapa posterior en la que se hubiese logrado una mayor coordinación de las economías europeas”425. Sin embargo, la lista de derechos luego fue ampliada con la adopción de una serie de Protocolos Adicionales al Convenio Europeo.
3.2 La expansión de los justiciables
Del núcleo esencial de derechos y libertades reconocidos en el CEDH se pasaría a la ampliación del contenido sustantivo del CEDH mediante la adopción de una serie de protocolos adicionales al Convenio. Así, el Protocolo Adicional, No. 1, adoptado en París el 20 de marzo de 1952, añadió el derecho a la protección de la propiedad (art.1), el derecho a la instrucción (art.2) y el derecho a las elecciones libres (art.3). El Protocolo Adicional No. 4, firmado en Estrasburgo el 16 de septiembre de 1952, integró la prohibición de la privación de libertad por deuda (art.1), el derecho de libre circulación (art.2), y la prohibición de expulsión de nacionales (art.3) y la prohibición de expulsión colectiva de extranjeros (art.4). El Protocolo Adicional No. 6, firmado en Estrasburgo el 28 de abril de 1983, abolió la pena de muerte (art.1), aunque, excepcionalmente, permite a los Estados parte imponer la pena de muerte, de acuerdo a su legislación, por actos cometidos en tiempos de guerra o de peligro inminente de guerra (art.2).
Del mismo modo, el Protocolo Adicional No. 7, firmado en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984, amplió el catálogo de derechos con la inclusión de la prohibición de la expulsión arbitraria de extranjeros (art.1), el derecho a un recurso de apelación contra una condena penal (art.2), el derecho a una compensación por causa de error judicial (art.3), derecho a no ser procesado y condenado dos veces por el mismo hecho o non bis in idem (art.4), e igualdad de derechos entre cónyuges (art.5). Asimismo, el Protocolo Adicional No. 12, abierto a firma el 4 de noviembre del 2000 en Roma, incluyó la prohibición general de la discriminación como un derecho autónomo. El
pensamiento, de conciencia y de religión, a la libertad de expresión, a la libertad de reunión y asociación, a contraer matrimonio, a un recurso efectivo y a la prohibición de la discriminación.
425
De acuerdo con GARCÍA DE ENTERRÍA, en el “informe Teitgen”, elaborado por el Comité para Asuntos Legales y Administrativas, ya se había resuelto incluir solamente los derechos civiles y políticos en el proyecto de Convenio de Europa, que quedarían sujetos al control jurisdiccional de la Corte Europea que luego crearían. Vid. GARCÍA DE ENTERRIA, E., El Sistema Europeo … , op.cit. p. 59.
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Protocolo No. 13, firmado en Viena el 3 de mayo del 2002, relativo a la abolición de la pena de muerte en cualquier circunstancia es un complemento del Protocolo Adicional No. 6426.
Sin embargo, bajo la ampliación del catálogo de derechos mediante los protocolos adicionales se dio lugar a una protección desigual del individuo que varía de un Estado a otro, en virtud de que no todos los Estados del Consejo de Europa han ratificado por igual todos los citados protocolos427.
De forma que no todos los derechos reconocidos en los protocolos pueden ser exigidos en los espacios jurídicos de todos los Estados, pues solo serán exigibles en aquellos que lo han ratificado. Por ejemplo, hasta el 2009 España no había ratificado el Protocolo 4 y 7, mientras Suiza sigue sin ratificar el Protocolo 4, y Los Países Bajos y Alemania del Protocolo 7, una disparidad manifiesta en otros Estados parte del Convenio Europeo428.
En cuanto a la Convención Americana, el catálogo de derechos está contenido en el Capítulo II (Derechos Civiles y Políticos) del artículo 3 al 25429 y en el Capítulo III (Derechos Económicos, Sociales y Culturales), donde el artículo 26 solo hace alusión al compromiso de los Estados al desarrollo progresivo de tales derechos, a modo de recomendación, sin que llegue a ser una norma sustantiva como las del Capítulo Segundo. No obstante, la CADH dejó abierta la inclusión de nuevos derechos por intermediación de la cláusula de apertura del artículo 31 de la CADH, vía enmiendas o protocolo adicionales a la CADH, de conformidad con la letra de sus artículos 76 y 77430.
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CARRILLO SALCEDO, J.A., El Convenio Europeo… op.cit. pp. 24-29. 427
En ese contexto, habría que considerar que mediante el mecanismo de reserva previsto en el artículo 57 del CEDH, los efectos jurídicos y aplicación de ciertas disposiciones pueden ser sujetos a modificaciones por los Estados, aunque también es cierto que la validez de la reserva deberá ajustarse al objeto y fin del tratado, de acuerdo con el artículo 19.c de la Convención de Viena. De modo que el TEDH tiene la última palabra sobre la validez de cualquier reserva hecha por los Estados parte. MORENILLA RODRÍGUEZ, J.M., “Naturaleza del…”, op.cit. p. 112.
428
El estado de las ratificaciones de los Protocolos Adicionales se puede consultar en la página Web del Consejo de Europa: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeTraites.asp?MA=3&CM=7&CL=ENG
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Así, se reconoce el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art.3), derecho a la vida (art.4), derecho a la integridad física, psíquica y moral (art.5), prohibición de la esclavitud y la servidumbre (art. 6), derecho a la libertad persona y recurso de habeas corpus (art.7), garantías judiciales (art.8), principio de legalidad (art.9) y derecho a indemnización en caso de error judicial (art.10), protección de la honra y dignidad (art. 11), libertad de conciencia y religión (arto12), libertad de pensamiento y de expresión (arto13), derecho de rectificación y de respuesta (art.14), derecho de reunión (art.15), derecho de asociación (art.16), protección de la familia (art. 17), derecho al nombre (art.18), derechos del niño (art. 19), derecho a la nacionalidad (art.20), derecho a la propiedad privada (art. 21), derecho de circulación, residencia, asilo y refugio (art.22), derechos políticos (art.23) derecho a la protección judicial (art.25). 430
Aunque también es cierto que la CADH deja la posibilidad de los Estados a limitar su contenido mediante el mecanismo de reserva previsto en el artículo 75, eso sí, tomando en cuenta que la reserva deberá ajustarse al objeto y fin del tratado, según el artículo 19.c de la Convención de Viena.
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Así, el catálogo de derechos de la Convención Americana fue ampliado con la posterior adopción del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador”431; que a pesar de integrar una carta de derechos en esa materia432 de acuerdo a su artículo 19.6 solo reconoce la justiciabilidad del derecho a organizar y afiliarse a sindicatos (art.8.1.a) y el derecho a educación (art.13), bajo el sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la CADH. Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana relativo a la Abolición de la Pena de Muerte433, aunque no agrega ningún derecho nuevo, es concebido “como un acuerdo internacional” de desarrollo progresivo del derecho a la vida y la restricción de la aplicación de la pena de muerte (art.4) de la Convención Americana.
En ese mismo contexto se ha reforzado el contenido de diversos derechos de la CADH mediante Convenios específicos sobre determinadas materias. Por ejemplo, se ha adoptado la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura434, como complemento del artículo 5.2 de la CADH; también se ha adoptado la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas435, como una contribución para “prevenir, sancionar y suprimir la desaparición forzada de personas en el Hemisferio”. Y otros instrumentos, dirigidos a sectores específicos como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o “Convención Belén do Pará”436, y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad437.
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Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General.
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Cuyo cumplimiento sería objeto de supervisión bajo un mecanismo no jurisdiccional llevado a cabo por la Consejo Interamericano Económico y Social y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura y la CIDH (art.19 del Pacto).
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Adoptado en Asunción, Paraguay, el 8 de junio de 1990, en el vigésimo período ordinario de sesiones de la Asamblea General.
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Adoptada en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985 en el decimoquinto período ordinario de sesiones de la Asamblea General.
435
Adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General.
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Adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994 en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General. Pese a no agregar otros derechos es concebida como “una positiva contribución para proteger los derechos de la mujer y eliminar las situaciones de violencia que puedan afectarlas”.
437
Aprobada en Ciudad de Guatemala, Guatemala el 7 de junio de 1999, en el vigésimo noveno período ordinario de sesiones de la Asamblea General. Su objetivo es prevenir y eliminar todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad.
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Como en el Sistema Europeo en el Sistema Interamericano ocurre una situación similar de protección desigual de los derechos reconocidos, en este caso no solo en relación a los derechos nuevos agregados en los protocolos adicionales e instrumentos interamericanos especiales, sino de todos los derechos contenidos en la misma Convención Americana; habida cuenta que no todos los 35 Estados miembros de la OEA han ratificado dicho tratado. Así, encontramos a los Estados Unidos de América, Canadá, Belice y una serie de Islas caribeñas, que pese a ser integrantes del organismo regional – OEA – no han ratificado la CADH y, en consecuencia, no se encuentran regidos y obligados por la misma, como tampoco de los Protocolos Adicionales y demás instrumentos interamericanos438. Por su parte, Nicaragua aún no ha ratificado la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención Interamericana contra el racismo, la discriminación racial y formas conexas de intolerancia y la Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia.
Desde esa perspectiva, se infiere que si bien test de convencionalidad de las normas internas adopta como parámetro la compatibilidad con el Convenio Europeo y la Convención Americana, es sabido que también se proyecta sobre los demás instrumentos. Por tanto, la plenitud del control va a estar supeditado a la operatividad de todos los instrumentos regionales adicionales a aquellos tratados. No obstante, dado que los instrumentos adicionales, y en el caso interamericano la misma CADH, no rigen por igual a todos los Estados parte, también se crean asimetrías en el ejercicio de la función judicial del Tribunal Europeo y la Corte Interamericana. De tal forma que estaríamos en presencia de un control jurisdiccional condicionado a ciertas cuestiones formales, y sostenido en la justiciabilidad del núcleo esencial de derechos y libertades que dieron origen a ambos sistemas de garantía instituido por el Convenio Europeo y la Convención Americana.