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1.2.1.- Bases constitucionales del proceso penal abreviado

El procedimiento abreviado es un proceso penal usado en el Derecho español para la instrucción, enjuiciamiento y fallo de las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad de hasta nueve años, o con penas de otra naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración. Instruye, con carácter general, el juzgado de instrucción y falla el juzgado de lo penal, cuando la pena privativa de libertad no supere los cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años; todo ello, sin perjuicio de la competencia del juez de instrucción.

Por lo general los investigadores de la historia del procedimiento abreviado pretenden ver en el derecho anglosajón el origen de la mencionada institución, ignorando que mucho antes de las referencias históricas a que ellos hacen mención, surgieron los primeros esbozos de acortar la actuación de los damnificados por la comisión de un delito en busca de la reparación del daño, reduciendo la controversia a una “negociación” entre el ofensor y el ofendido,

cuya negociación, en un comienzo, fue directa entre uno y otro y que luego tuvo carácter social cuando el “negocio” de mi referencia fue sacramentado por la comunidad por intermedio de lo que hoy podríamos llamar un “juez”. Al decir de Mommsen ya en la Ley de las XII Tablas se encuentran referencias a los arreglos que podían hacerse entre los sujetos de un conflicto derivado de la comisión de un delito, lo cual es confirmado por Miquel, quien opina que la mencionada Ley (siglo V, a.C.), pese a que mantenía la autodefensa, “la Ley regulaba la citación que tenía un carácter eminentemente privado, donde pervive también la auto ayuda, la presencia indispensable de las partes en el proceso, la transacción y la sentencia, que debe darse antes de la puesta del sol” (destacamos). Y al referirse al aspecto penal hace presente que “hay dos derechos que se interfieren constantemente en el Derecho de las XII Tablas: el talión y la composición. La Ley prescribe el talión para el caso de lesiones graves…En cambio, hay composiciones fijas para las lesiones leves (os factum) y para las iniuriae” (destacamos). Lo cierto es que ya el sistema de la composición comprendía un procedimiento especial, diverso al generalmente admitido y que puede considerarse como una manera de “abreviar” el procedimiento ordinario. Pero la composición no sólo concluía el procedimiento sino que, como es fácil comprender además, desde el punto de vista subjetivo, era una manera como el ofensor compraba, a través de la negociación, su tranquilidad futura; y el ofendido era serenado en sus pretensiones de venganza con un estímulo económico. Es decir la controversia penal quedaba reducida a un “negocio” entre el victimario y la víctima que tenía como consecuencia el acortamiento de los plazos del procedimiento penal.

Con el transcurso del tiempo cuando en el siglo XIII, por influencia de la Iglesia Católica, las ordalías, los juicios de Dios, etc., fueron suprimidos y remplazados por la formalidad de los procedimientos penales, se desarrolló lo que se ha dado en llamar el sistema de procedimiento inquisitivo, heredero de la época imperial romana, en donde el dominio de la investigación y del proceso lo tenían los jueces penales, los cuales, sometidos a la tiranía de la prueba tasada se veían obligados a fundamentar sus fallos a base de la prueba prevista y valorada en las leyes, sin

tomar en consideración la convicción del juzgador, el cual sentenciaba al margen de su convicción.

En la época inquisitiva, como se sabe, lo que caracterizaba al proceso penal era la actividad judicial para alcanzar el reconocimiento por parte del acusado de su autoría en el delito que era objeto del respectivo proceso. Es conocido que la “ley de la tortura” permitía que a base de cualquier indicio se llevara al imputado al tormento para obtener su confesión, lo que permitía al juez el abstenerse de investigar la verdad histórica del hecho del cual era acusado el torturado y, por ende, llegar a la inmediata condena del mismo. Con la confesión –reina de todas las pruebas- se “abreviaba” el procedimiento, se daba fin al proceso, se tranquilizaba la conciencia del juez y se jactaba de su artística habilidad el verdugo.

En la actualidad existe una corriente generalizada de concluir el proceso penal de la manera más expeditiva bajo el pretexto del aumento de la delincuencia, la saturación de las leyes penales al crearse cada día nuevos tipos penales sin mayor estudio sobre la conveniencia de la criminalización de las nuevas conductas, el consiguiente aumento de trabajo de los jueces penales que permiten que cada día aumente la cantidad de presos sin condena que abarrotan las penitenciarías y cárceles del mundo. En definitiva, la finalidad proclamada abiertamente por unos defensores de tal procedimiento, y en ocasiones esbozadamente, es sencillamente utilitaria. En efecto, se dice que tiene por finalidad contribuir “a la descongestión judicial y lograr mayor eficacia estatal en la función pública de administrar pronta y cumplida justicia”. A su vez, se dice que el acusado sale beneficiado por cuanto “se le resuelve de manera definitiva el cargo formulado y las rebajas punitivas”.

El juez, deberá oír al acusado y luego de ello “dictar la resolución que corresponda, sin más trámite”. Es facultativo del juez escuchar al ofendido o al acusador particular, si es que lo considera necesario. El juez puede dictar sentencia absolutoria o sentencia condenatoria, pero en este último caso, no puede imponer una pena superior a la “requerida por el fiscal”, sin que indique la

ley en qué momento procesal es que el fiscal requiere al juez sobre la imposición de la pena que se supone acordó con el imputado o acusado al momento de perfeccionar el negocio judicial. Se debe suponer que el escrito en que consta la propuesta del procedimiento abreviado tanto el fiscal, como el acusado, según quien lo presente, debe explicarse que la confesión del acusado es a cambio de una pena concretamente especificada en el escrito, la cual debe ser inferior a la que le hubiera correspondido al justiciable a través del procedimiento común.

Se autoriza al juez, que dicte sentencia absolutoria, lo cual no deja de despertar algunas inquietudes. En efecto, si el acusado reconoce su culpabilidad y a cambio de ella recibe la promesa de una condena reducida, no entendemos en qué momento el juez que recibe la petición del procedimiento abreviado puede dictar sentencia absolutoria. Se ha dicho por parte de un importante comentarista que el juez correspondiente puede absolver al imputado en el caso que al “admitir el acto atribuido` en el proceso constan eximentes que lo liberan de responsabilidad, como la legítima defensa, por ejemplo, es correcto que el juez o tribunal, al resolver el procedimiento abreviado, en la sentencia pueda ‘absolver’ o ‘condenar’, según corresponda”. No nos parece tan sencillo el problema.

En efecto, es necesario considerar, ante todo, que el acusado está pactando con el fiscal a base de una concesión mutua, esto es, que el imputado entrega su confesión a base de que se le imponga una pena disminuida sensiblemente, pues, de lo contrario, si la conducta del acusado se encuentra amparada por una causa de justificación, o de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o por alguna excusa absolutoria, si bien procede a confesar la comisión del delito, el fiscal no tiene como negociar con el imputado, pues la confesión de éste no lleva como consecuencia una menor pena sino la absolución que no la puede ofrecer el fiscal, sino únicamente el juez, el cual no está autorizado legalmente para negociar el procedimiento abreviado, el cual está dirigido a favor de quien no tiene fundamento legal alguno que en un procedimiento normal se le pueda imponer una pena rebajada sensiblemente, pues si está en capacidad de probar, v. gr., que actuó en defensa personal, o en estado de inimputabilidad pasajera, o bajo efectos de una fuerza mayor invencible, o al amparo de una situación de

impunidad, el imputado no puede solicitar el procedimiento abreviado para obtener la absolución, ni el fiscal puede avalar tal pedido.

a.- Finalidad del Procedimiento Abreviado

La finalidad del procedimiento abreviado, es humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación de imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso.

Se entiende que el funcionario, al celebrar los preacuerdos con el imputado, debe de observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de no demeritar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento.

b.- Objeto del Procedimiento Abreviado

El imputado debe renunciar a ser juzgado en un juicio oral, con todas las garantías que ello conlleva, a cambio de conocer anticipadamente cual es el máximo de pena que eventualmente se le pondría imponer en el evento de dictarse una sentencia condenatoria en su contra y que se le juzgue con solamente los antecedentes de la investigación, por tal motivo, nuestra ley adjetiva penal establece que las actuaciones realizadas durante la investigación carecen de valor probatorio para fundar la condena del imputado, sin embargo, podrán ser invocadas como elementos para fundar el auto de vinculación a proceso, las medidas cautelares personales, y el procedimiento abreviado.

El imputado debe de aceptar los hechos materia de la imputación o acusación y aceptar ser juzgado por el Juez de garantía conforme a los antecedentes de la investigación que la fundan, esto no quiere decir que se condene al imputado tan solo en base a su confesión, se trata de renunciar a rendir prueba sobre los

hechos imputados, por parte de la defensa, limitándose a formular alegaciones fundamentalmente jurídicas en el curso del procedimiento. “La ley no exige el reconocimiento de su culpabilidad, porque en definitiva ese es el problema jurídico –o mas bien metafísico- cuya decisión corresponde al Juez. Y en tal medida admite la posibilidad de un fallo absolutorio, especialmente cuando el Juez no alcanza con los antecedentes de la investigación disponibles y el estándar de convicción que requiere la ley para condenar al acusado”8_.

El consentimiento del imputado deberá de ser libre e informado, la regla general es que el consentimiento del imputado se origine en una negociación que éste realice –asesorado por su Defensor- con el Ministerio Público, a fin de obtener una pena inferior a la que arriesgaría en un juicio oral.

El Juez de garantía debe de asegurarse que tal consentimiento se preste voluntariamente, consultándole si conoce su derecho a exigir un juicio oral, si conoce los términos del acuerdo y sus consecuencias, si ha sido objeto de coacciones y presiones indebidas por parte del Fiscal o de terceros9_.

Finalmente la aceptación de la solicitud del procedimiento abreviado por parte del Juez de garantía.

1.2.2.- Marco jurídico y fundamento jurídico utilizado para la determinación de la pena en los procesos penales abreviados

a.- Análisis del precedente vinculante

El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante

8_{HORVITZ, María Inés, DERECHO PROCESAL PENAL CHILENO, Tomo II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2004,}

p. 524

emitido en el marco de las competencias tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja.

En relación con la regla sustancial: "El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional". Según señala el recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo.

El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados.

b.- Interpretación Literal

Se alude a que la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación. Esta redacción diferenciada permite, en una primera aproximación, colegir que tratándose de penas privativas de libertad, el legislador pudiera estar refiriéndose al marco punitivo abstracto y no al que corresponde una vez producido el juzgamiento.

Al parecer esta redacción tiene relación con la conminación general que hace el legislador a los destinatarios de la norma.

Por el contrario, la pena a imponer se vincula con el hecho punible en particular, cuya consecuencia es la imposición de una pena a quien ha sido declarado responsable. Esta afirmación se sustenta en la propia significación de la palabra “imponer” que, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, implica “poner una carga, una obligación u otra cosa”.

Por lo que, sin ampliar ni el concepto ni el sentido, dicho término está referido a una acción, la cual dentro del contexto penal estaría dirigida a ser realizada por al

juzgador y no por el legislador. En ese sentido, el término “a imponerse” presupone que el juzgador ha realizado la determinación judicial de pena en relación a la culpabilidad del imputado por el injusto penal atribuido.

Ahora bien, resulta explicable que no se utilice el término “condena”, como sucede en el caso de la suspensión de la ejecución de la pena, puesto que en esta figura no hay una condena propiamente dicha. De allí que de la propia denominación de la institución pueda estimarse que lo que se reserva es la condena. Sin embargo, la cuestión que se plantea y que ha sido fuente de confusión, es la determinación temporal de “la pena a imponer”; esto es, si con dicha frase se alude a la pena ya determinada por el juez de origen, o por el contrario, se refiere a la pena que deberá fijarse, en caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas o de comisión de un nuevo delito doloso.

Se alude a “la pena conminada a imponerse”. Si entendemos que la pena conminada es la sanción abstracta con la que, valga la redundancia, se conmina a los destinatarios de la norma, no puede al mismo tiempo señalarse que ésta sea la pena a imponer. De aceptar que la pena conminada sea lo misma que la pena a imponer, entonces se incurre en una reiteración inconducente. Por otro lado, la Sala Suprema no hace mayor desarrollo interpretativo de la aparente diferencia en el tratamiento de la suspensión de ejecución de la pena y la reserva del fallo, ni en la propia regulación de ésta última. Dada la implicancia que tiene para la aplicabilidad de la reserva del fallo es de preguntarse entonces si es suficiente el marco de la interpretación literal –cuyo texto no es claro- o es necesario ir más allá del sentido gramatical. Desde nuestra perspectiva se deben desarrollar caminos interpretativos adicionales.

c.- Interpretación Teleológica

La reserva del fallo condenatorio se ubica, como hemos mencionado, dentro de una gama de instituciones destinadas a evitar los efectos negativos de la prisión. Aun cuando responde a esta misma finalidad, se diferencia de las otras instituciones y, en particular, de la suspensión de la ejecución de la pena, en su

mayor intensidad preventiva especial: evita estigmatizar al delincuente, ahorrándole la carga de figurar en un registro penal.

Esta reserva se hace en función de las consecuencias negativas que el registro trae consigo. Su aplicación podría incluso llegar a ser desproporcionada en relación al delito cometido o a las condiciones personales del sentenciado. Las consecuencias que pueden surgir del mismo se relacionan por ejemplo con la imposibilidad de acceso al mercado laboral; a participar en la vida pública, o a ser sujeto de crédito. En este sentido, es razonable admitir que, como señala Hurtado Pozo, “la reserva del fallo está fuertemente orientada a evitar la estigmatización del responsable de un delito, la que tiene lugar mediante la imposición de una condena”.

Al respecto, Roxin señala que “la pena debe quedar por debajo de la culpabilidad cuando ésta sea preventivamente razonable. Cuando por ejemplo una pena correspondiente a la culpabilidad pudiera destruir la existencia civil del autor y lo desocializara, y si existiera por lo demás un pronóstico de buena conducta, debería imponer una pena leve que permita la condena condicional. Y es que cuando una pena leve pueda cumplir con la finalidad preventiva, de igual o mejor manera que una pena fuerte, que era la merecida, la pena que agote la medida de la culpabilidad carecería de legitimación a través de la necesidad social”.

En esa misma línea de razonamiento, nada impide afirmar que existan conductas donde la suspensión de la ejecución de la pena podría estigmatizar en contra de lo “preventivamente razonable”. En este caso, la reserva del fallo condenatorio surge como una reacción más justa y compatible con la función de la pena. En el mismo sentido, Roxin refiere que también puede pensarse en muchas otras regulaciones preventivo-especiales que prometan éxitos. Por ejemplo, si “… a un autor que ha respondido con éxito durante el periodo de la suspensión condicional de la condena, se le otorgara como premio de resocialización una remisión retroactiva de la pena, de manera que no tenga antecedentes penales, esto promovería extraordinariamente la motivación del autor para trabajar en su resocialización durante el periodo de prueba”. Debiéndose tener en cuenta

además que “una pena que no se ajuste a su función, no podrá aceptarse aunque se encuentre prevista en la ley”. Sin embargo, esta acendrada función preventivo especial no significa que la reserva del fallo condenatorio no contenga igualmente una llamada de atención, advertencia y escarmiento a su destinatario.

En consecuencia, el órgano jurisdiccional puede reservar la imposición de la condena entendiendo que así se cumpliría de mejor manera (que con la suspensión de la ejecución de la pena), la función preventivo especial positiva (reintegración social a través de una participación más activa del imputado), siempre que por la determinación judicial particular se considere que se presentan las condiciones legales para su concesión.

Ahora bien, para que el juzgador pueda realizar tal evaluación, de cara a la función de la pena, es de preguntarse si los límites de pena imponible deben quedar establecidos en la reserva misma o si, por el contrario, es una tarea eventual y posterior que se realice cuando sea necesario imponerla. Al respecto, veamos si la fuente recepcionada por nuestro Código y la legislación comparada nos dan luces.

d.- Interpretación Histórica y Comparada