ALGS : Arts. 17; 21; 63; 162; 179; 265; 278; 320; 321; 322; 344; 367; 387; 391; LGS : Arts. 1; 11; 13: 14; 17; 32; 54-5; 55; 127; 152; 171; 177; 183; 265; 270; 277-1; 282-2; 287; 303-6; 399; 400; C.C. : Arts. 145; 147; 148; 156; 160; 161; 2014; 2038; CPC : Arts. 57, 58, 62, 63, 64, 67, 74; 75; C.P. : Arts. 27; 198; 199; 242; 244; 245; CT : Arts. 16-2; 22; 23; 24; 30; 89; LPT : Arts. 1; 4; 5; N.L.T.V. : Art. 15; RRS : TP IV; 31; 168; 169; Legislación comparada.
No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista. COMENTARIO.
I. En realidad, nuestros artículos once, doce y trece tienen, de un modo u otro, estrecha conexión. y además volveremos al tema, al co- mentar los artículos acerca de la responsabilidad del directorio, en los arts. 171 y 177 de esta LGS.
II. Interesa comentar aquí quiénes son “terceros” y quiénes, “terce- ros de buena fe”. Por ejemplo, en la Constitución Política de 1993 existen dos citas a “terceros”, en los arts. 41 y 126. En el primero, relativo a que los funcionarios y servidores públicos deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos, indica que “Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formu- la cargos ante el Poder Judicial”. Y el art. 126, concerniente a los Minis- tros de Estado, señalando que “Los ministros no pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer actividad lucrativa, ni interve- nir en la dirección o gestión de empresas ni asociaciones privadas”. El Código Civil, en su art. 197, Título VII Fraude del Acto Jurídico, prescri- be: “La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena
83 fe.” El art. 15 de la Nueva Ley de Títulos-Valores señala que “El Título-Valor adquirido de buena fe, de conformidad con las normas que regulan su circulación, no está sujeto a reivindicación.” El art. 21 de la ALGS preci- saba “Quien ingresa en una sociedad ya constituida responde, de acuer- do con la naturaleza de ella, por todas las obligaciones sociales contraí- das con anterioridad aun cuando se modifique la razón social o la deno- minación. Ningún pacto en contrario produce efecto contra terceros.” En esta LGS podemos recoger sus arts. 32 y 265, cuyos textos estatuyen: “Quien adquiere una acción o participación en una sociedad existente responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las obligaciones sociales contraídas por la sociedad con anterioridad. Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros.” y “En la sociedad colec- tiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligacio- nes sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra tercero.”
Es obvio que los terceros de buena fe no pueden perjudicarse por actos de representantes de la Sociedad, con quienes contratan, y res- pecto de los cuales (actos o contratos), aquellos han abusado o se han excedido, al pactar sobre tópicos ajenos al objeto social.
En la Comisión Especial Revisora, se comentó la concordancia de este artículo con el art. 198 del Código Penal, relativo al Fraude en la Administración de Personas Jurídicas. Señala la doctrina penal peruana, que el delito de fraude en la administración de personas jurídicas, al igual que el delito de estafa, requiere un engaño, siendo característica especial de este tipo que la acción tienda a perjudicar el patrimonio de una persona jurídica o lesionar el patrimonio de un tercero. El sujeto acti- vo puede ser cualquier persona que tenga la condición de fundador, miem- bro del directorio, del consejo de administración, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica. Sujeto pasivo puede ser cualquier per- sona física o jurídica, que resulte perjudicada con el comportamiento del sujeto activo.
Los comportamientos descritos en el art. 198 del C.P., son: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros intere-
sados la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. El comportamiento consiste en ocultar a personas interesadas la situación real de la persona jurídica. Por ocultar se entiende toda acción u omi- sión destinada a esconder, encubrir o disimular un determina- do hecho.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una perso- na jurídica.
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3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la mis- ma persona jurídica como garantía de crédito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, con- sejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.
7. Asumir préstamos para la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.
III. En la Comisión Revisora hubo conformidad en el sentido de que la buena fe a que se refiere este artículo, se presume “de jure”, por el solo hecho de estar inscrito en el Registro. En CABANELLAS(20),Buena fe: Creencia o persuación personal de que aquél de quien se recibe una cosa, por título lucrativo u oneroso, es dueño legítimo de ella y puede transferir el dominio//. Modo sincero y justo con que en los contratos procede uno, sin tratar de engañar a la persona con quien los celebra//. Convicción de que el acto realizado es lícito//. Buena intención//.
IV. Al tercero de buena fe que contrata con la sociedad, aunque fuere concertación ultra vires, le bastará acreditar que él celebró un con- trato con un representante de la Sociedad inscrito en el Registro. Por esto, alguien opinó que el artículo pudo decir “...celebrado dentro de los límites de las facultades ‘inscritas’ que les hayan conferido...”. Para noso- tros no era necesario.
En la Comisión Revisora fue muy debatido el tema de los actos de los representantes de la sociedad que exceden el objeto social (actos ultra vires), en cuanto a la protección que debe otorgarse a los terceros de buena fe (art. 12). Se indicó que el tercero se protege al estar acredi- tado el representante de la sociedad, y no es que se trata de proponer normas protectoras de las minorías en una sociedad mercantil. Se pre- tende establecer principios por los cuales ni los socios o directores po- drán disponer indebidamente del patrimonio social que al final de cuen- tas es de propiedad de la sociedad y no de los accionistas de manera individual.
(20) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I, Décimo segunda edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1979, Página 521.
85 V. Entiéndase actos ultra vires a todos aquellos que exceden el objeto social, no son cercanamente derivados del mismo; y por ende, adolecen de nulidad para todos sus efectos legales. Como resultado, la sociedad no responde por ninguno de los efectos de esos actos nulos y los accionistas no tienen facultad para convalidarlos o ratificarlos.
En suma, la LGS en su art. 12, asume la protección del tercero de buena fe y suprime la posibilidad de oponer en su contra la nulidad de un acto ultra vires. La LGS no niega la ilicitud del acto contrario al estatuto o que excede el objeto social, sino que determina que la responsabilidad por el acto ultra vires se ventila y esclarece al interior de la sociedad, desde que fue dentro de ella donde se cometió la trasgresión.