Analizar el papel de la ley es un objeto de trabajo común a muchas de las investigaciones que tratan de explicar qué genera y cómo se producen las migraciones irregulares. El rol de la ley se aborda tanto en las investigaciones que mantienen un enfoque más próximo a las instituciones y que asumen como propia su lógica, como aquéllas que se desarrollan desde una perspectiva crítica. Para diferenciar las distintas explicaciones que dan cuenta del vínculo entre la ley y la migración irregular Garcés Mascareñas ha propuesto una clasificación a partir de tres grupos que se retoma a continuación (Garcés-Mascareñas, 2010).
La primera perspectiva concibe la migración irregular como fruto de la ley en la medida en la que ésta es ineficaz e incapaz de poner freno a la entrada no autorizada. Los altos costes que requiere su aplicación, la falta de voluntad de sancionar a los migrantes irregulares o el papel que desempeña el trabajo irregular en la economía impiden la correspondencia entre los objetivos y los resultados de las leyes y las políticas migratorias. Desde este punto de vista, la ley es interpretada como una fuerza que prohíbe la entrada y la residencia irregular (Cornelius y Tsuda, 2004: 5-9), y no como agente que define la regularidad y la irregularidad (Coutin, 2000: 50; De Genova, 2002: 421; Garcés-Mascareñas, 2010: 79).
El segundo enfoque que aborda el vínculo entre ley y migración irregular no presenta a la primera en su intento de frenar las migraciones no autorizadas, sino como un instrumento que permite someter a los trabajadores migrantes, situarlos en una posición más explotable y construirlos en mano de obra barata y flexible20 (Bach, 1978;
20 Garcés ha considerado que dentro de este grupo se integrarían las investigaciones de Calavita pero desde estas líneas se propone considerar los trabajos de Bach, Brandariz y Burawoy por presentar enfoques en los que explícitamente la ley es analizada como una herramienta que actúa al compás de los intereses del capital. Las investigaciones de Calavita presentan, sin embargo, un enfoque mucho más complejo donde el papel de la ley se entrelaza con el del mercado de trabajo en la producción de
Brandariz García, 2009; Burawoy, 1976). Según Garcés, en esta interpretación la ley genera migración irregular porque es concebida de forma determinista como un instrumento al servicio de los intereses de los grupos económicos y políticos más poderosos, especialmente como un medio al servicio de las necesidades de la clase capitalista y del capitalismo (Garcés-Mascareñas, 2010: 79). Esta perspectiva no se empleará a lo largo de esta investigación, en primer lugar, porque no permite reconocer la autonomía de la esfera jurídica para operar conforme a sus propios criterios en la definición de quienes son miembros y quienes no; y en segundo lugar, porque impide identificar las distintas alianzas que el Estado puede establecer a fin de reforzar su autoridad y poder con diferentes agentes en fases de crisis social o de lucha política (De Genova, 2002: 425).
En el tercer enfoque la migración irregular se presenta vinculada con la ley porque es ésta la que define y construye las categorías de clasificación de los individuos que migran (Coutin, 2000; Dauvergne, 2008; De Genova, 2002; Garcés-Mascareñas, 2010; Solanes Corella, 2003). Se ha señalado que “En este sentido, una mayor eficacia de las políticas migratorias no significa menos migración ilegal (como se asume en el primer grupo de estudios) sino más bien un perfeccionamiento de la habilidad del Estado a la hora de construir categorías de diferenciación. La ley crea de este modo los sujetos que en la superficie trata de prohibir” (Garcés-Mascareñas, 2010: 79). Así, la normativa de extranjería no sólo no consigue alcanzar el objetivo deseado, es decir una migración regular, sino que genera el efecto opuesto: la migración irregular (Solanes Corella, 2003: 127). Esta formulación del papel de la ley en el proceso de producción de irregularidad es compartida por el presente trabajo de investigación, aunque se considerará que la ley interviene junto con otras instancias, no como la única instancia, a diferencia de otros planteamientos existentes21.
irregularidad pero no necesariamente como un efecto de aquélla. La marginalidad legal y económica se constituyen mutuamente, desde su punto de vista, pero ello no implica que puedan reducirse la una a la otra (Calavita, 2005: 72).
21 Como ya se ha explicitado, la línea que propongo parte de que los procesos legales y económicos constituyen de forma radical e irreducible la condición de la irregularidad. Esto contrasta con la tesis que propone Garcés Mascareñas según la cual la ley es el factor que produce irregularidad. Desde su punto de vista, el hecho de que los migrantes irregulares “constituyan una fuerza de trabajo barato y flexible es más una cuestión empírica que un punto de partida para la investigación” (Garcés- Mascareñas, 2010: 79), argumento que no se comparte porque la condición de trabajador migrante
Desde esta perspectiva las migraciones no son en sí mismas legales o ilegales, sino que son definidas como tales por el efecto de la ley. Delimitando qué entradas, estancias y residencias son legales, las leyes producen y definen la irregularidad migratoria y criminalizan la presencia de determinados migrantes (Coutin, 2000: 55). Dauvergne ha afirmado en este sentido que “en ausencia de la ley, no puede haber migración ilegal” y que “cada ampliación de la ley que regula la migración incrementa la migración ilegal a través de la definición de cada vez más categorías como fuera de la ley” (Dauvergne, 2008: 15). Así, sostiene la autora, el aumento de la migración irregular no se puede explicar si no es en relación con las medidas legales que se han aprobado en las últimas décadas en todos los países receptores, en Francia, Italia, Reino Unido, Alemania, Canadá, Estados Unidos, etc. De no ser por el desarrollo de estas campañas el cruce no autorizado de una frontera o el hecho de residir en el territorio de un Estado sin la autorización requerida pasarían desapercibidos. Es necesario recordar en este punto que hay una diferencia entre aquello que no está regulado por la ley, es decir lo que queda fuera del ámbito de la misma y de sus prohibiciones, y aquello que expresamente definido como ilegal o irregular. El papel de la ley también consiste en marcar las distinciones entre las actividades ilegales y aquellas que no están reguladas22 (Abraham
y Van Schendel, 2005: 4 y 18; De Genova, 2002: 424).
El punto de partida que han empleado Coutin y De Genova para desarrollar la tesis sobre la producción de irregularidad ha sido el planteamiento foucaultiano según el cual el establecimiento de una prohibición legal genera como consecuencia también un campo de prácticas ilegales alrededor (De Genova, 2002: 422; Coutin, 2000: 70), lo que en el ámbito de las migraciones se traduce en que la prohibición del acceso no autorizado produce “ilegalidades como la entrada sin inspección, el transporte ilegal, el contrabando de extranjeros, el uso de documentos fraudulentos, etc.” (Coutin, 2000: 70). Se puede deducir de estas afirmaciones que dado que la migración irregular
constituye de forma fundamental la condición de irregularidad.
22 Sobre esta cuestión De Genova afirma que “la ley define los parámetros de sus propias operaciones, engendrando las condiciones de posibilidad de las prácticas 'legales' así como de las 'ilegales'. Las 'ilegalidades' son constituidas y regidas por la ley – directa y explícitamente de manera que se supone que es más o menos definitiva (aunque no sin múltiples ambigüedades e indeterminaciones, siempre manipulables en la práctica) y con un considerable grado de deliberación calculada” (De Genova, 2002: 424).
es un efecto práctico de la ley, no se puede presuponer nunca su significado, que remite en todas las ocasiones al contenido de aquélla. Por esta razón De Genova ha insistido en que abordar el estudio de la irregularidad requiere inevitablemente visibilizar la función de la ley en la definición de la irregularidad, a fin de no caer en la “naturalización de la 'ilegalidad' migrante” (De Genova, 2002: 423). Este autor ha insistido, además, en el papel de la ley en la producción de irregularidad en la medida en la que a través de sus funciones ha llevado a cabo un proceso de inclusión activo pero a partir de la subordinación de los migrantes, fenómeno que se inicia en la década de los sesenta en los Estados Unidos, y se podría añadir que en Europa tiene lugar a partir de la década siguiente.
Destacar el papel de la ley en la producción de irregularidad no significa, sin embargo, que ésta sea un mero efecto premeditado de la primera. No se trata del resultado de un cálculo preestablecido, sino que es el efecto de que el Estado tenga que hacer frente a múltiples compromisos que son contradictorios entre sí y que le llevan a desarrollar prácticas legales que evaluados desde una perspectiva diacrónica pueden parecer incoherentes. Así, una legislación en materia migratoria se aprueba en un momento determinado tratando de aplacar presiones sociales para proteger el mercado de trabajo a favor de los nacionales, bien para satisfacer un procedimiento de contratación más ágil de trabajadores extranjeros, bien para hacer frente a las reivindicaciones de colectivos sociales en favor de los derechos de los migrantes, etc. El resultado puede ser una incoherente sucesión de aprobación de normas legales restrictivas o laxas acompañadas de procedimientos de regularización ordinarios y extraordinarios que en función de su aplicación pueden ser o no ser eficaces en su objetivo. Tratar de identificar si las consecuencias de la ley en la producción de irregularidad son intencionadas o no se presenta, desde este punto de vista, como una tarea con una utilidad marginal. Como apunta De Genova, el reto del análisis a realizar no consiste en responder a la pregunta sobre cuáles son las intenciones de la ley, sino en descifrar qué efectos generan estas normativas (De Genova, 2004b: 179).