Las nuevas leyes de inmigración que se aprobaron en la primera década del siglo XX en España han continuado incrementando la distancia entre la condición de los migrantes irregulares y los nacionales. La ley orgánica 4/200078, que derogó la ley de 1985, sigue
en vigor hasta la actualidad y fue redactada por una comisión parlamentaria en la que intervinieron los partidos políticos con mayor peso. Su texto inicial nunca llegó a aplicarse por la introducción de reformas el mismo año de su aprobación y posteriormente por las reformas en los años 2003, 2009 y 2011.
La nueva normativa suponía un cambio en relación con el tono de la legislación de 1985. Frente al tratamiento represivo del fenómeno migratorio que proponía ésta, la nueva ley contenía algunas mejoras en el ámbito de la integración y del reconocimiento de derechos a los extranjeros tanto en situación regular como irregular. En cuanto al reconocimiento de derechos, el artículo 6.2 establecía que los extranjeros residentes en un municipio en cuyas elecciones locales no pudiesen participar, tendrían la oportunidad de elegir democráticamente sus representantes para participar en los debates municipales que les atañen y para ello se establecía como requisito únicamente estar empadronado. En esta línea aperturista el artículo 14 fijaba que los extranjeros residentes, independientemente de cual fuese su situación administrativa, tendrían 77 Existen voces que discrepan sobre la oportunidad de esta analogía. Para la académica Wihtol de Wenden las diferencias entre el caso estadounidense y europeo son lo suficientemente notables como para disolver la idea de que el Mediterráneo es la frontera más significativa en los flujos que se producen en Europa. En este contexto además de migraciones sur-norte existen patrones migratorios sus-sur y este-oeste muy significativos y que no se producen en la frontera entre México y Estados Unidos (Wihtol de Wenden, 2004: 162).
78 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.
No obstante, en su texto también se encuentran medidas que han sido claves para ahondar en la producción de la condición de irregularidad y que difícilmente cabrían ser calificadas como progresistas, como el establecimiento de los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs) (art. 56 y 58). De acuerdo al texto de la ley, el internamiento de los migrantes en estos centros no es una sanción penal ni administrativa, sino una medida que se implementa para garantizar la expulsión. Aún así, se ha cuestionado que éste constituya su objetivo en la práctica porque las estimaciones realizadas sobre el número de expulsiones ejecutadas en relación con los internamientos las sitúan en torno al 18 ó 25% (Brandariz García, 2009: 2).
En cualquier caso, la ley del año 2000 no llegó a aplicarse sin que se introdujese antes su primera reforma a finales de ese mismo año. Tras conseguir la mayoría absoluta en las elecciones generales del año 2000 el Partido Popular emprendió la redacción de un nuevo texto para la ley de extranjería aduciendo que no se ajustaba a las directrices de las conclusiones del Consejo de Tampere, que se había celebrado entre los miembros de la UE en 1999. El tratamiento de las migraciones que impone esta nueva norma se caracteriza por ser mucho más restrictivo en materia de derechos, en el tratamiento de la migración irregular y por imponer limitaciones a la reagrupación familiar. Además, las consecuencias de la reforma de la ley 8/2000 contribuyeron de una forma mucho más significativa que la ley 4/2000 a la producción de irregularidad migrante. En primer lugar, la reforma incrementaba la distancia entre el migrante regular y el irregular porque sólo reconocía a los segundos la titularidad de los derechos de huelga, sindicación, negociación colectiva, de asociación y reunión y reservaba el ejercicio de los mismos a quienes residiesen legalmente en el territorio español. Esta limitación encubierta de derechos ha sido posteriormente declarada inconstitucional en las sentencias del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, y en la sentencia 259/2007, de 19 de diciembre, y ha sido enmendada en la última reforma de la ley de extranjería del año 2009.
En segundo lugar, a través de la ley 8/2000 se ha introducido como infracción susceptible de ser sancionada con expulsión la permanencia de forma irregular (ver Exposición de motivos IV y art. 57), cuando la norma anterior sólo contemplaba la devolución de las entradas irregulares, la expulsión de quienes participasen en actividades ilegales, de quienes favoreciesen la migración irregular y la expulsión de quienes participasen en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o incurriesen en actividades calificadas como muy graves según la ley de protección de la seguridad ciudadana.
En tercer lugar, se ha delegado parte del control de las entradas de migrantes en las agencias de transporte, pues se ha exigido que comprueben la validez y vigencia de pasaportes, visados y otros títulos de viaje (art. 66). Se ha impuesto la obligación de proporcionar a las autoridades españolas la información de los billetes de vuelta que no hayan sido utilizados por los pasajeros que previamente hayan entrado en España y se ha prestado una atención especial a la información de los pasajeros procedentes de países terceros que tiene que ser facilitada. A través de esta medida han sido traspasadas parte de las funciones de control propias del Estado a las compañías de transportes y se ha conseguido implementar un primer filtro de entrada, no en los puestos fronterizos, sino en los países de origen. Se puede considerar que en la medida en la que este desplazamiento de las tareas de control impide que el viajero pueda recurrir la decisión de las empresas de no dejarle viajar supone un aumento del margen de arbitrariedad al que se haya expuesto en el proceso migratorio. Ello es favorecido por el hecho de que las empresas transportistas se tienen que hacer cargo del pasajero que carezca de la documentación necesaria para la entrada y deben que transportarlo de nuevo al Estado de partida, al Estado donde se le ha expedido la documentación con la que viaja “o bien a cualquier otro Estado donde esté garantizada su admisión” (art. 66 apartado c). Ante la duda de si la documentación presentada es válida o no y ante la responsabilidad de tener que hacerse cargo del pasajero en caso de que su acceso sea denegado, no es arriesgado pensar que las propias compañías rechacen prestar sus servicios en determinadas ocasiones asumiendo las tareas de control que en principio son propias del Estado.
regularización para aquellos que han perdido un permiso de residencia previo, ha aumentado de dos a cinco años el periodo de permanencia mínimo que es requerido para que puedan acceder a la residencia temporal quienes han carecido de un permiso de residencia (art. 31.3). Así, el mecanismo ordinario de regularización para quienes han llegado al territorio español sin atender a los cauces previstos exige un periodo de cinco años de residencia irregular. Posteriormente los reglamentos que establecen de forma pormenorizada cómo se aplica la norma han reducido los plazos a tres años en caso de arraigo social y a dos años en caso de arraigo laboral79. Como se verá a
continuación en relación con los procesos de regularización extraordinaria, este tipo de medidas en los que la irregularidad se configura como un requisito imprescindible para acceder a un status regular pueden ser interpretadas como una fase de disciplinamiento migrante.
Tras la aprobación de la primera reforma a la nueva ley se pusieron en marcha varios procesos de regularización extraordinarios en los años 2000, 2001 y más adelante en 2005 que, al igual que los de 1991 y 199680, no han supuesto tampoco una disolución
definitiva de la condición de irregularidad. El primer proceso se puso en marcha a raíz del reglamento 239/00 de la ley 4/2000 para los extranjeros que pudiesen demostrar la existencia de una relación laboral y su presencia en España antes de junio de 1999. De 246.000 solicitudes se resolvieron favorablemente únicamente 146.700. Al año siguiente se llevó a cabo una revisión de las solicitudes que cumplían con los requisitos pero que no pudieron demostrar la residencia antes de 1999 y se resolvieron favorablemente 61.300 solicitudes más.
El tercer proceso de regularización que se puso en marcha estuvo destinado a migrantes ecuatorianos y fue promovido por el gobierno español a raíz de un accidente en Lorca 79 Posteriormente el reglamento que se ha aprobado a través del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, ha fijado, entre otros requisitos, que para el arraigo laboral la permanencia exigida es de un mínimo de dos años y para el arraigo social un periodo mínimo de tres años (art.45.2). Estos plazos se han mantenido con la aprobación del último reglamento con el Real Decreto 557/2011 de 20 de abril (art. 124).
80 El proceso de regularización de 1996 se puso en marcha tras la aprobación de un nuevo reglamento de la Ley Orgánica 7/1985. Se exigía que los extranjeros hubiesen tenido antes algún permiso de trabajo y residencia con posterioridad a mayo de 1986. Se debían encontrar en España antes de 1996 y no estar incursos en alguna de las causas de expulsión que se consideraban graves.
que tuvo gran repercusión y del que se dará cuenta más adelante. Finalmente, el último proceso de regularización extraordinario se ha llevado a cabo en el año 2005. De las cerca de 700.000 solicitudes presentadas se concedieron 572.961. El hecho de las leyes migratorias hayan exigido requisitos imposibles de satisfacer para acceder regularmente al territorio español (Solanes Corella, 2003: 127) y el hecho de que la mayor parte de los migrantes de terceros países hayan llegado a España de forma irregular o bien con un visado de turista que vence a los pocos meses (Garcés-Mascareñas, 2010: 81; Suárez Navaz et al., 2007: 185), han convertido los mecanismos de regularización “extraordinarios” en mecanismos normales y ordinarios de obtención de la documentación necesaria para la residencia. Esta fase de espera irregular y el recurso a esta “segunda entrada” regular a través de un proceso de regularización extraordinario u ordinario, como el arraigo laboral o social, se ha constituido, así, en un elemento estructural de la gestión de las migraciones en este Estado. Según Garcés Mascareñas, el hecho de que las políticas españolas de entrada sean restrictivas pero que se pueda optar fácilmente en un momento posterior al recurso de la regularización hace de este procedimiento un “aplazamiento” a la entrada en la sociedad y al acceso a derechos (Garcés Mascareñas, 2006: 81). Pero quizás uno de los aspectos más importantes de esta fase de aplazamiento en la que el migrante se encuentra en una situación de máxima vulnerabilidad jurídica y social es que constituye un primer mecanismo de sometimiento y disciplinamiento del migrante a las instituciones y a las estructuras sociales de la sociedad de acogida, especialmente útiles en el mercado de trabajo, pues es ordenado en condiciones de máxima flexibilidad y explotabilidad (Brandariz García, 2009).
La producción de la condición propia del migrante irregular ha continuado con las nuevas legislaciones que en el año 2003 se aprobaron en materia migratoria. En primer lugar se aprobó la Ley Orgánica 11/2003 de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Se considera oportuno tomar en consideración esta normativa porque ha supuesto vincular no sólo en el discurso político, sino también en un texto legal, la migración con la inseguridad y conductas tipificadas como delitos, fortaleciendo así en el imaginario la existencia de un nexo entre dichos fenómenos. Los artículos de la ley que abordan las cuestiones
relacionadas con la integración lo hacen prestando atención a la respuesta penal frente a los migrantes irregulares que cometen delitos, frente a las nuevas formas de delincuencia que utilizan la migración para actuar y frente a la aparición de prácticas delictivas que son asociadas con la migración, como la ablación. Los únicos artículos sobre migración que no abordan delitos asociados a este fenómeno están dedicados a garantizar derechos a las mujeres musulmanas que solicitan la separación o el divorcio y a suspender en caso de expulsión la autorización de residencia que posea el migrante o el procedimiento de regularización que tenga abierto. Así, salvo en el caso de buscar garantías para el divorcio y la separación, la integración se reduce en el articulado de la norma a detallar nuevas formas de delincuencia asociadas a la migración y al migrante irregular y a las sanciones con las que hacerlas frente.
La segunda ley aprobada en 2003 y que ha ampliado los contenidos asociados a la condición de los migrantes irregulares es la Ley Orgánica 14/2003 de Reforma de la Ley orgánica 4/200081. La medida más destacada que ha introducido en relación con la
producción de irregularidad es la habilitación de acceso a la información de los extranjeros existente en el padrón para la policía. Cabe señalar que el padrón conforma la fuente de acceso a derechos básicos para el migrante, pues la inscripción en el mismo permite la emisión de la tarjeta sanitaria y es el requisito para poder disfrutar del derecho a la educación. Además, la inscripción en el padrón también es empleada en los procedimientos de regularización para probar el tiempo de residencia del migrante. Si bien hasta el momento no consta que la policía haya realizado ningún tipo de control de inmigración a partir de los datos que figuran en el padrón, la vulnerabilidad del migrante irregular se incrementa a partir de esta medida ya que disuade de realizar la inscripción en este registro y dificulta, así, el acceso a derechos asociados al mismo. Por otro lado, hay quienes han considerado que esta disposición vulnera la ley de protección de datos y el derecho de autodeterminación informativa (López Sala, 2006: 93-94).
81 Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
El hecho de que la reforma de la ley aprobada en el año 2003 incluyese una disposición que endurecía el trato a quienes contratasen trabajadores irregulares no ha modificado que la regulación legal de las migraciones ejerza sus efectos más represivos sobre los migrantes y no sobre los contratistas. La contratación de trabajadores migrantes en situación irregular, que desde la aprobación de la ley 4/2000 es considerada una infracción muy grave, con la reforma pasa a ser tipificada también como competencia desleal. Sin embargo, es preciso anotar que la aplicación selectiva que se hace de la ley prestando atención a las infracciones cometidas por los migrantes pero no a las que infligen los contratistas ha dejado sin efecto estas previsiones. Mientras la sanción de la expulsión es aplicada a los migrantes, no se puede afirmar que en la misma proporción se apliquen las sanciones previstas para los contratistas de dichos migrantes. En palabras de Solanes:
“por cada detención o sanción de un empresario por explotación de inmigrantes en situación irregular ¿cuántas expulsiones (de inmigrantes que trabajan para él) se han producido sin que el empresario se haya visto afectado? En estos casos, no basta con señalar que existe una aplicación débil y modulada de la ley, sino que es necesario destacar que nos encontramos ante una tolerancia de hecho, en virtud de la cual, las sanciones a los empresarios son sólo excepcionales y no afectan casi nunca a los verdaderos responsables” (Solanes Corella, 2003: 130).
La última norma a través de la cual se ha ahondado en la producción legal de irregularidad es la reforma de la ley de extranjería 2/2009. Entre las motivaciones que han justificado la aprobación de esta nueva norma figuran las sentencias del Tribunal Constitucional contra la limitación del ejercicio de derechos a migrantes en situación irregular y la adopción de normas comunitarias como el Pacto Europeo sobre inmigración y asilo y numerosas directivas en materia de inmigración. En relación a la gestión de la migración irregular a partir de estas últimas destaca la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal. A pesar de que la nueva directiva no afectaba el plazo máximo fijado para el internamiento en los CIEs en España, pues era inferior a los 18 meses que establecía, la reforma de la ley se ha
aprovechado para ampliar el plazo de internamiento desde cuarenta hasta sesenta días (art. 62.2).
Otras medidas introducidas por esta legislación y que han contribuido a empeorar la situación del migrante irregular han consistido en tipificar como infracciones muy graves actividades que previamente no lo eran, como contraer matrimonio o constituirse en representante legal de un menor con el propósito de que el migrante obtenga derecho de residencia (art. 53.2). Además ha incluido una serie de supuestos de acuerdo a los cuales el migrante que disfrutase de un permiso de residencia permanente (renombrado en esta ley como permiso de larga duración) podía perderlo, por ejemplo cuando dicho permiso se haya obtenido de forma fraudulenta o cuando se ausente del territorio de los Estados de la Unión Europea durante un periodo continuado de un año (art. 32.5).
Por último, el proceso de producción legal de irregularidad se ha completado a lo largo de este periodo con la politización del discurso de la migración. Se ha señalado que el uso de la retórica populista del enemigo “común” y del discurso del miedo por parte de la administración Aznar a partir del año 2000 marcaron un punto de inflexión a partir del cual los migrantes fueron artificialmente representados como potenciales amenazas para la democracia española. El hecho de que los medios se hiciesen eco de este discurso amplificó el debate y lo extendió a lo largo y ancho de la sociedad (Calavita, 2005; Suárez Navaz et al., 2007: 187). Por otro lado, los acontecimientos de El Ejido82
y Lorca83 que tuvieron lugar en esta misma fase visibilizó la posición de los migrantes
en la sociedad de acogida y trajo como consecuencia el deterioro de su posición. Tras el accidente de Lorca se impuso una multa ejemplarizante al contratista de los migrantes ecuatorianos que habían sufrido el accidente. Como consecuencia, no sólo se dejó de contratar migrantes irregulares en la región, las consecuencias también se hicieron notar 82 Los disturbios de El Ejido tuvieron lugar en febrero del año 2000 a partir del asesinato de una joven a manos de una persona con trastornos mentales y con nacionalidad magrebí. Este acontecimiento dio lugar a una serie de ataques violentos por parte de la población nativa hacia los migrantes de la localidad, dañando locales comerciales, viviendas y propiedades de estos últimos. Se ha denunciado que estos hechos se produjesen ante la pasividad de la policía y la inacción de las autoridades municipales (Aierbe, 2007: 237; Solanes Corella, 2003: 130).
83 A principios de enero del año 2001 se produjo en un accidente la muerte de doce trabajadores ecuatorianos en Lorca, Murcia, que carecían de la autorización de trabajo.
en el resto del país, pues la amenaza del gobierno de enviar inspectores de trabajo a supervisar las explotaciones dio lugar a una cadena de despidos en todo el Estado