251 Vid., supra, capítulo III, num.1.3. Ya se dijo que “… los elementos que se deben tener en cuenta en el proceso de integración son, en una primera aproximación, los siguientes: a) lo expresamente pactado, esto es, las normas autónomas creadas por las partes en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada (regulación contractual autónoma); y, b) las consecuencias que se deriven de la naturaleza del contrato respectivo y de las obligaciones que de él surjan, o las que por la ley le pertenezcan (artículo 1603 del código civil), o, en materia mercantil, las que correspondan a la naturaleza del respectivo contrato, o se deriven de la ley, la costumbre o la equidad natural (artículo 871 del Código de Comercio) (regulación contractual heterónoma). La referencia que hace el legislador a la ‘naturaleza de la obligación’ o, según se ha entendido tradicionalmente, a la naturaleza del contrato, no debe pasar inadvertida, como ocurre frecuentemente (…) en una primera forma de examinar este tema, un sector de la doctrina señala que los elementos de la naturaleza a que hacen referencia el artículo 1603 del Código Civil, no serían nada distinto a los naturalia negotii, que en los términos del artículo 1501 del mismo estatuto serían aquellos elementos de un contrato que ‘no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de cláusula especial’, y dicha pertenencia se daría a través de la aplicación de las normas legales supletivas, en las cuales estaría la regulación ‘natural’ de cada contrato. Otra interpretación, que compartimos, señala que a través de los elementos de la naturaleza se incorporan al contrato ‘las prácticas usuales y los estándares propios de las negociaciones honestas seguidas en el tráfico’, toda vez que las ‘cosas de la naturaleza’ de un contrato no son ‘simplemente aquellas normas del régimen contractual sobre las cuales guardaron silencio los contratantes, porque estas normas penetran en el contrato y se instalan en él por virtud del artículo 38 de la Ley 153 de 1887. Repárese en que el artículo 1603 distingue perfectamente entre las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación y las cosas que por ley pertenecen a ella. Luego, las primeras cosas difieren de las normas positivas contenidas en el régimen (supletorio) del respectivo contrato. Las cosas de la naturaleza del contrato son las prácticas usuales y los estándares propios del tráfico honesto entre quienes hacen del respectivo negocio jurídico su ocupación habitual …” (Solarte Rodríguez, Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Op.Cit., pp.297-298). Además de ello, se debe considerar la razonabilidad y las particularidades de cada caso.
252 Vid. supra, capítulo I.
253 La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual resulta ser, sin duda alguna, una de las cuestiones más complejas del ordenamiento jurídico. Ciertamente, si bien existen puntos disímiles entre uno y otro régimen, lo cierto es que, en la práctica, dilucidar qué casos hacen parte de tal o cual régimen, es, de suyo, una tarea compleja. Este escrito no tiene como pretensión abordar la cuestión de la distinción. Sin embargo, para efectos de
ilustración general, estimamos pertinente retomar las que suelen ser consideradas como las diferencias más significativas entre uno y otro sistema. Al respecto, el profesor Carlos Ignacio Jaramillo J., afirma que “…En cuanto a lo primero –distinciones y similitudes entre responsabilidad contractual y extracontractual-, es preciso acotar que las diferencias entre una y otra institución afloran, primigeniamente, en la estructura de su regulación: la responsabilidad civil contractual se halla en el título XII del Libro IV del Código Civil, mientras que la extracontractual se encuentra en el título XXXIV del mismo libro. “… Esta forma de presentación, obviamente, refleja el querer del legislador de consagrar un derecho de la responsabilidad, común, que es la extracontractual, para anteponerla a la contractual, que se produce, como lo da a entender el epígrafe del título 12, cuando se incumplen obligaciones …”, por manera que la responsabilidad ex-contractu presupone la existencia de un deudor y un acreedor, mientras que la extracontractual no lo hace. Esta diferencia constituye la distinción toral entre uno y otro régimen, como quiera que, en puridad, es una diferencia que nace de la estructura intrínseca de las dos modalidades. Desde el punto de vista del daño, en la responsabilidad contractual éste se encuentra referido a una obligación preexistente253 –particularmente a su incumplimiento, fuente del perjuicio indemnizable-, mientras que en la extracontractual es un hecho común –delito o culpa-, que no halla su origen en obligación alguna. Otro aspecto en donde se evidencia la distancia entre los dos regímenes objeto de examen, es en lo que concierne a la función de la obligación reparatoria: en la primera, la función es proteger un interés jurídico tutelado, cual es la expectativa crediticia fallida, mientras que en la extracontractual, no es otro que resarcir a la persona frente a la cual se ha violado el deber de respeto y de no dañar al otro. En relación con el nacimiento de la obligación indemnizatoria, cabe también hacer una distinción, como quiera que, en estricto rigor jurídico, en tratándose de responsabilidad contractual, la obligación de indemnizar surge a partir del momento en que el deudor es constituido en mora –si es una obligación de hacer o de dar- o desde el momento de la contravención –si se trata de una obligación de no hacer- ; por el contrario, en la responsabilidad extracontractual, la obligación de reparar nace del simple hecho dañoso, sin necesidad de ninguna constitución o contravención. Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia suelen presentar a la presunción de culpa, como piedra angular de la diferencia entre una y otra forma de responsabilidad; así, sostienen que en la responsabilidad delictual, la regla general llamada a gobernar las diferentes hipótesis resarcitorias, es la de la culpa probada, mientras que en la extracontractual, la regla general es la de la culpa presunta. La anterior, aun cuando es una importante distinción, no puede, sin embargo, presentarse en forma tan tajante –opinión ésta última que compartimos con el profesor Santos Ballesteros-, habida cuenta de que existen múltiples matices en cada régimen de responsabilidad, que deben ser tenidos en cuenta antes de afirmar que en una modalidad siempre hay culpa presunta, mientras que en a otra lo que se encuentra es culpa probada. En efecto, la responsabilidad civil extracontractual se divide en tres grandes grupos –responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas-, de los cuales solamente uno –la responsabilidad por el hecho propio- se rige por la culpa probada, no pudiendo afirmarse con pleno acierto, como otrora lo hiciera la jurisprudencia, que ello era suficiente para decir que la responsabilidad delictual tenía por regla general la culpa probada, como quiera que hoy en día la responsabilidad por el hecho propio no es la hipótesis más recurrida en la praxis jurídica contemporánea. De otra parte, en lo que concierne a la responsabilidad contractual, tampoco es dable afirmar en forma tajante que ésta se rige por el sistema de culpa presunta, en la medida en que es preciso diferenciar, como desde hace ya varias centurias lo hace la doctrina, entre las obligaciones de medio –que se rigen por la culpa probada- y las obligaciones de resultado –que se gobiernan por la culpa presunta-, para hacer conjeturas apropiadas. Así las cosas, no es posible afirmar tan categóricamente que uno y otro régimen son absolutamente diferentes en lo que concierne a la presunción de culpa, habida cuenta de que, se itera, existen muchos matices o morigeraciones en el interior de cada uno, que ocasionan que la diferencia, en la realidad, no resulte tan palmaria. En donde sí se constata una diferencia importante es en punto tocante con la gradación de las culpas, toda vez que la consabida teoría de la prestación de las culpas o división tripartita de culpas –a cuyo tenor se distingue entre culpa grave, culpa leve y culpa levísima-, no aplica en materia de responsabilidad extracontractual, donde cualquier culpa compromete la responsabilidad del agente –in lege Aquilia et levísima culpa venit-; precisamente por eso, la responsabilidad delictual o extracontractual es mucho más rigurosa que la contractual, habida consideración que en aquella “… no cabe escudarse en la escasa levedad de la imprevisión cuando los terceros han recibido súbitamente, sin la menor posibilidad de preparación contrarrestadora, una determinada damnificación …”. De otra parte, y como tuvimos oportunidad de anticiparlo, existen también diferencias en cuanto a la extensión de los perjuicios resarcibles, como quiera que, en materia contractual, el deudor debe solamente responder por los perjuicios previsibles, a menos que hubiera actuado con dolo o culpa grave, caso en el cual la responsabilidad cobijará también a los perjuicios imprevisibles; en cambio, en la responsabilidad extracontractual, se responde por todos los perjuicios, sin consideración a su previsibilidad. Algunas otras diferencias de importante mención son: a) En materia de indemnización por perjuicios morales, algunos doctrinantes no le dan cabida en la responsabilidad contractual, admitiéndola únicamente en el caso de la