Appendix C: Additional Stereoplots
5.1 Main results
DEL EQUIPO-5. CONSTITUCIÓN DEL EQUIPO-5.1 Solicitud de constitución -5.2
Autorización para la constitución -6. EL ACUERDO DE CONSTITUCIÓN-7.
INTEGRANTES DEL EQUIPO-7.1 Jefe-7.2 Miembros-7.3 Participantes-7.3.1 Eurojust-7.3.2 Europol-7.3.3 OLAF-8. RÉGIMEN JURÍDICO DE ACTUACIÓN DEL EQUIPO-9. MODELOS DE ACUERDO DE CONSTITUCIÓN Y PLAN DE ACCIÓN OPERATIVO -10. CESE DEL EQUIPO Y SU EVALUACIÓN
105 CAPÍTULO II
LA OBTENCIÓN DE PRUEBA EN LOS EQUIPOS CONJUNTOS DE INVESTIGACIÓN
1. CONCEPTO
Los equipos conjuntos de investigación penal, en adelante EECCII, son grupos operativos de investigación constituidos por dos o más Estados, mediante la aportación de recursos personales, para la investigación de un concreto hecho delictivo. Dentro del estudio de la prueba penal transfronteriza es imprescindible dedicar un capítulo específico a los EECCII pues acudiendo a esta técnica de investigación devienen innecesarios todos los demás mecanismos de cooperación penal internacional. Sistemáticamente, conviene abordarlos ahora, tras el estudio general de los mecanismos convencionales de asistencia judicial en materia penal, al tratarse de una técnica especial de investigación prevista precisamente en algunos convenios, bien de carácter bilateral o multilateral, tanto dentro de la Unión Europea como fuera de ella. Nos centraremos, eso sí, en los EECCII en los que intervengan autoridades judiciales, dejando al margen los estrictamente policiales que, por definición, no son aptos para obtener prueba para el proceso penal.
Constituido el equipo, sus integrantes intercambiarán información y solicitudes de diligencias de instrucción como si se tratara de una única unidad investigadora, sin tener que recabar cobertura jurídica - a través de mecanismos de asistencia legal mutua internacional o de instrumentos de reconocimiento mutuo - para la transmisión de información o para la petición de obtención de prueba a autoridades de otros Estados. Por tanto, es evidente la utilidad del ECI: agilizará la instrucción, mantendrá en permanente comunicación a las autoridades responsables de la instrucción en los respectivos Estados y permitirá compartir los resultados de las investigaciones realizadas. Sobre esto volveremos con ocasión del régimen jurídico de obtención de prueba dentro del equipo.
En cuanto a su naturaleza, constituyen una forma específica de investigación penal a través de la cooperación internacional y su finalidad es agilizar, facilitar y hacer más eficaz la instrucción penal. Su objetivo es la obtención y transmisión de información, pero también la ejecución de diligencias de investigación en la fase de instrucción del proceso penal. Lógicamente, el equipo no es un objetivo en sí mismo sino que tiene carácter instrumental, es un cauce para transmitir información y ejecutar diligencias de investigación y de prueba que se pretende sean admisibles en el enjuiciamiento de una determinada conducta delictiva.
Pero la constitución y funcionamiento de los EECCII plantea una problemática específica, por su peculiaridad y por la insuficiente regulación de esta técnica de investigación. Esto, junto al hecho de que sea uno de las técnicas hoy día más utilizadas para la investigación de las actividades delictivas en el marco de la delincuencia organizada, hace aconsejable este estudio específico y diferenciado en este capítulo.
2. MARCO NORMATIVO
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complejidad. Se detallará a continuación, aun a riesgo de volver sobre algunos instrumentos jurídicos e ideas ya mencionados en el capítulo anterior o de anticipar otros que trataremos con detenimiento en capítulos posteriores.
Como adelantábamos en las páginas precedentes, España tiene vigentes convenios bilaterales que regulan esta técnica de investigación. Nos referimos concretamente al convenio de asistencia judicial en materia penal suscrito con Cabo Verde186 y con
Colombia187. Pero la específica regulación de los EECCII en estos dos tratados
bilaterales presenta una notable diferencia: en el caso de Cabo Verde el convenio se limita a determinar las líneas fundamentales de esta técnica mientras que la regulación en el convenio de Colombia es mucho más precisa, detallando los componentes del equipo y la legislación aplicable a su actuación, haciéndolo además en un sentido coincidente con la regulación europea.
En el ámbito multilateral188, el Convenio de NNUU contra la Delincuencia Organizada
Transnacional hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000189 dedica su artículo 19
a regular lo que denomina investigaciones conjuntas. De manera muy escueta se arbitra la posibilidad de acudir a esta técnica de investigación bien a través de acuerdos bilaterales o multilaterales entre los Estados que se suscriban con carácter general o bien a través de acuerdos específicos para cada caso concreto. Además de ello, únicamente se limita a garantizar el respeto de la soberanía del Estado donde tenga lugar la actuación, sin mayor precisión o detalle sobre cómo actuará y funcionará el equipo190. En el mismo
sentido el artículo 49 del Convenio de NNUU contra la corrupción hecho en Nueva York el 31 de octubre de 2003.
Es en el ámbito de la UE donde los EECCII han alcanzado auténtico protagonismo y donde en su regulación se contiene mayor precisión sobre la constitución del equipo, su composición y funcionamiento.
Veamos este marco normativo comenzando con la previsión de esta técnica en derecho originario. El Tratado de la Unión Europea, en su redacción dada con el Tratado de Amsterdam191, recogía en el artículo 30, apartado 2, letra b, que el Consejo fomentará la cooperación mediante Europol192, capacitándola para que
186 Convenio entre el Reino de España y la República de Cabo Verde relativo a la asistencia judicial en
materia penal hecho ad referéndum en Madrid el 20 de marzo de 2007 (BOE de 16 de septiembre de 2009).
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Protocolo Adicional al convenio de cooperación judicial en materia penal entre el Reino de España y la República de Colombia, hecho en Madrid el 12 de julio de 2005 (BOE de 19 de junio de 2010) por el que se modifica el Convenio de cooperación judicial en materia penal entre ambos Estados suscrito en Bogotá el 29 de mayo de 1997 (BOE de 17 de noviembre de 2000).
188 En el marco del Consejo de Europa, el Segundo Protocolo Adicional al CCE/1959, tratado número 182
de 8 de noviembre de 2001, incorpora al ámbito del Consejo de Europa los avances en la asistencia judicial logrados con el CUE/2000, y por tanto los EECCII, haciéndolo de manera literalmente coincidente con la regulación de esta técnica en la UE. Sin embargo, al no haber ratificado España este segundo protocolo, como mencionamos en el capítulo anterior, no podrá invocarse esta base jurídica para la constitución de un ECI en nuestro país.
189 Instrumento de ratificación de España en BOE 233 de 29 de septiembre de 2003.
190 Esta regulación, aunque genérica, no deja de tener una importancia capital, pues posibilita la
constitución de equipos conjuntos con Estados que no han ratificado o firmado otros convenios.
191 El Tratado de Amsterdam fue firmado el 2 de octubre de 1997, en vigor desde el 1 de mayo de 1999.
DOUE 340 de 10 de noviembre de 1997.
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Europol es un ente de la Unión Europea, dotado de personalidad jurídica propia, cuya finalidad es apoyar y reforzar la acción de las autoridades nacionales competentes de los Estados miembros, y su
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facilite, prepare y coordine la ejecución de acciones específicas de investigación por las autoridades competentes de los Estados miembros, incluidas las actividades operativas de equipos conjuntos que incluyan representantes de Europol en calidad de apoyo. Coherentemente con ello, las conclusiones del Consejo Europeo reunido en Tampere el 15 y 16 de octubre de 1999193 recogían en su epígrafe 43 el llamamiento a que se creen sin demora equipos conjuntos de investigación como se contempla en el Tratado, con la finalidad de luchar contra el tráfico de drogas, la trata de seres humanos y el terrorismo.
El Consejo Europeo de Bruselas, celebrado los días 4 y 5 de noviembre de 2004, refrendó el Programa de la Haya194, cuyo objetivo era consolidar el espacio de Libertad, Seguridad y Justicia definido en el Tratado de Amsterdam. Entre las diez prioridades que refleja este plan plurianual 2005-2009 se encuentra garantizar la seguridad (epígrafe 3) y ello mediante la mejora de la cooperación operativa entre las autoridades policiales y judiciales de los distintos Estados miembros, entre otras medidas, mediante el establecimiento de equipos conjuntos pluridisciplinarios. Tras el Tratado de Lisboa195, el artículo 88.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en el capítulo dedicado a la cooperación policial, hace referencia a los equipos conjuntos de investigación en idénticos términos a los mencionados anteriormente, por tanto en el ámbito de Europol. La única diferencia es que contempla la colaboración de Eurojust196 en los EECCII, cuestión que, como veremos, es de la máxima importancia.
Al margen de estas previsiones en los Tratados y Programas, debe destacarse que el concreto antecedente normativo de esta técnica de cooperación lo encontramos en el Convenio de asistencia mutua y cooperación entre las administraciones aduaneras, hecho en Bruselas el 18 de diciembre de 1997197. En el artículo 24 se regulan los “equipos comunes de investigación especial” para la finalidad de perseguir y prevenir las infracciones de la normativa aduanera nacional y comunitaria. Están conformados por funcionarios de varios Estados sobre la base de un acuerdo adoptado por éstos, su actuación estará limitada en el tiempo, tendrán una finalidad específica, estarán dirigidos por el funcionario correspondiente del Estado en el que actúen y los integrantes del equipo deberán ajustar su actuación a la legislación del Estado donde intervengan. Estas características permiten calificarlos, sin duda, como el germen inmediato de los equipos conjuntos que ahora nos ocupan.
La vigente regulación europea de EECCII como técnica que permite obtener prueba para el proceso penal se encuentra en el artículo 13 CUE/2000. Recordemos que al
cooperación mutua, en la prevención y lucha contra el crimen organizado y otras formas graves de delincuencia que afecten a dos o más Estados miembros. En la actualidad viene regulada en la Decisión 2009/371 de 6 de abril de 2009 (DOUE L 121 de 15 de mayo de 2009), a la que nos referiremos en adelante como Decisión Europol. Cada Estado miembro cuenta con una Unidad Nacional de Europol, con sede en sus respectivos territorios, y enviará a la sede de Europol, en La Haya, al menos un funcionario de enlace. Para el tratamiento de la información y de los datos, incluso personales, se contará con un sistema de información y unos ficheros de trabajo de análisis, regulándose en la Decisión las normas de uso, protección de datos y seguridad de dicha información.
193 Las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere se pueden consultar en el enlace:
http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_es.htm
194 DOUE 236 de 24 de septiembre de 2005.
195 Suscrito el 13 de diciembre de 2007, modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea, y está en vigor desde el 1 de diciembre de 2009. DOUE 306 de 17 de diciembre de 2007, corrección de errores DOUE 290 de 30 de noviembre de 2009, y BOE de 27 de noviembre de 2009, con corrección de errores BOE de 16 de febrero de 2010.
196 Eurojust es un órgano de la Unión Europea, con personalidad jurídica propia, cuya finalidad es
favorecer la coordinación entre las autoridades judiciales de la Unión Europea en la lucha contra las formas más graves de delincuencia. A Eurojust dedicaremos nuestra atención en el capítulo III.
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tratarse de un convenio de derecho internacional público cada Estado miembro es soberano para adherirse o no al mismo y que tardó en entrar en vigor debido a las reticencias de los Estados a su ratificación, sin que esté todavía en vigor en Italia, Irlanda y Grecia. Ante esta situación y dada la necesidad de dotar a los Estados miembros de un mecanismo que permitiera luchar eficazmente contra los atentados terroristas de principios de este siglo, la UE promulgó un instrumento ad hoc que permitiera acudir a esta técnica especial de investigación. Lo hizo a través del instrumento jurídico propio del tercer pilar, las Decisiones Marco198, concretamente con
la Decisión Marco 2002/465 del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre equipos conjuntos de investigación199, en adelante DM/EECCII. Expresamente señala el artículo
5 DM/EECCII que sus disposiciones dejarán de estar vigentes en el momento en que haya entrado en vigor en todos los Estados el CUE/2000.Su articulado es exactamente coincidente al artículo 13 del CUE/2000 en lo que se refiere a equipos conjuntos. La decisión marco tenía que ser implementada por todos los Estados miembros de la UE antes del 1 de enero de 2003 pero también esta tarea sigue hoy día pendiente en algún Estado miembro, concretamente en Italia200.
En consecuencia, la situación actual es la siguiente: en relación con aquellos Estados miembros que han ratificado el CUE/2000 ésta será la base legal para constituir un ECI; sin embargo, si el equipo se constituye con alguno de los Estados miembros que no lo han ratificado, como Grecia o Irlanda, la base legal aplicable será la DM/EECCII; no obstante, las dificultades persisten con Italia, que ni ha ratificado el CUE/2000 ni ha traspuesto la decisión marco, obligando a acudir al convenio de NNUU de delincuencia organizada transnacional.
Con esta misma base jurídica del CUE/2000 resulta posible la constitución de EECCII con Estados de fuera de la Unión. Es el caso de Noruega e Islandia, países a los que son aplicables algunas de las disposiciones del CUE/2000, y específicamente la relativa a EECCII, en virtud del acuerdo suscrito entre ellos y la Unión Europea en fecha 19 de diciembre de 2003201.
Por otra parte, la celebración de acuerdos entre la UE y terceros Estados permite extender a los Estados miembros las disposiciones de éstos y, consecuentemente, que se puedan constituir EECCII entre los Estados que conforman la UE y los terceros con los que el convenio fue suscrito202.
198 Sobre los instrumentos jurídicos del tercer pilar profundizaremos en el capítulo V de esta
investigación.
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DOUE L 162 de 20 de junio de 2002
200 Una de las mayores dificultades que conllevan las decisiones marco es conocer la legislación nacional
de implementación de dichas normas, que, a menudo, no vienen recopiladas en lugar alguno accesible para el operador jurídico. Ahora bien, en relación con los EECCII, el manual elaborado por Eurojust y Europol (Documento 13598/09 de 23 de septiembre) incluye en su anexo I un listado con las transposiciones nacionales de la normativa europea de equipos conjuntos. Las fichas españolas, a las que haremos referencia más adelante, añaden detalles sobre el contenido concreto de esta legislación.
201 DOUE L 26 de 29 de enero de 2004.
202La Decisión 2009/127/CE del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativa a la celebración del
Acuerdo entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, para luchar contra el fraude y cualquier otra actividad ilegal que afecte a sus intereses financieros (DOUE L 46 de 17 de febrero de 2009) se refiere también a la cooperación judicial penal y permite la constitución de EECCII en su artículo 22. España es Parte en este acuerdo pero no ha entrado todavía en vigor en nuestro país, motivo por el cual no es objeto de estudio específico.
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Ejemplo de esto es el Acuerdo de asistencia judicial en materia penal entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América, celebrado en Washington el 25 de junio de 2003 al que hicimos referencia en el capítulo anterior. Exige dicho acuerdo que todos los Estados miembros intercambien instrumentos escritos sobre la forma de aplicación de las disposiciones contenidas en el acuerdo a los tratados bilaterales vigentes en el momento de su entrada en vigor. Este intercambio ya ha sido verificado por todos los Estados miembros. Concretamente en el caso de España el artículo 16 ter del nuevo convenio bilateral regula esta técnica. Lo hace, en lo fundamental, de manera coincidente con la regulación de la UE. Así, se basa en un acuerdo expreso entre Estados, hay comunicación directa entre los responsables de las respectivas investigaciones y los miembros del equipo pueden solicitar la práctica de diligencias de investigación útiles para el otro Estado que conforma el equipo sin necesidad de cursar una solicitud de asistencia judicial. De esas características nos interesa destacar que, aun tratándose de un Estado con el que la comunicación para la asistencia judicial debe hacerse a través de autoridades centrales, en lo que a los EECCII se refiere se consagra una excepción, permitiendo la comunicación directa. Es lógico que así sea, pues desde luego se restaría toda posible operatividad al equipo si la comunicación debe hacerse al modo tradicional.
En España la DMEECCII fue implementada por la Ley 11/2003 de 21 de mayo, sobre equipos conjuntos de investigación penal en el ámbito de la Unión Europea (en adelante Ley 11/2003) regulándose en la Ley Orgánica 3/2003 el régimen de responsabilidad penal de los miembros destinados en dichos equipos cuando actúen en España203. Son
numerosos los problemas que plantea esta normativa, como intentaremos detallar en los próximos epígrafes, pero, adelantado los generales, vayamos apuntando los siguientes:
- Regula una técnica de investigación fuera de lo que entendemos sería su ubicación lógica: la LECrim204. Esto tiene una consecuencia directa, de notable
gravedad, y es el hecho de que haya pasado desapercibida para una gran parte de los operadores jurídicos nacionales. Al margen de ámbitos muy específicos, como los delitos cuya instrucción corresponde a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, en el resto de la actividad judicial española los EECCII son una técnica prácticamente desconocida205. Esto se evidencia en la inexistencia de
jurisprudencia que incida en esta figura y en el escasísimo reflejo que los equipos tienen en la actividad de los juzgados de instrucción de todo el territorio nacional. Por las estadísticas comprobamos que sólo últimamente está cambiando esta tendencia, pero de modo todavía incipiente.
- La Ley 11/2003 se refiere sólo a los EECCII constituidos con Estados miembros de la UE. Así lo explicita su título, cuando alude a equipos constituidos “en el ámbito de la UE”. La duda que arroja esta delimitación legal es si la Ley 11/2003 puede aplicarse por analogía a los EECCII constituidos fuera de la UE o si, por el
203 Ambas en BOE de 22 de mayo de 2003.
204 De esta misma opinión es gran parte de la doctrina, sugiriendo autores como MARTÍN DIZ la
posibilidad de que estos equipos conjuntos se integraran en una futura, inaplazable y urgente Ley de Cooperación Penal Internacional, al respecto cfr. MARTIN DIZ, F, “Los equipos conjuntos de investigación como técnica de cooperación procesal en la Unión Europea”, Revista del Poder Judicial, número 78, año 2005, pág. 137.
205 El Servicio de Relaciones Internacionales del CGPJ redactó en 2012 una guía con buenas prácticas y
otras recomendaciones en relación con esta técnica de los EECCII a la vista de las dificultades que presentan para nuestras autoridades judiciales. Esta guía, como otras en materia de cooperación penal internacional, se someten a la aprobación de la Comisión Permanente y se distribuyen entre los integrantes de la jurisdicción penal. Periódicamente son actualizadas con ocasión de las novedades que se van produciendo.
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contrario, la ausencia de ley interna hace inaplicable en España las previsiones de los convenios que permiten constituir los equipos con terceros Estados. Otra opción es entender que el equipo puede constituirse con base en el convenio de asistencia judicial de que se trate pero sin que deba luego someterse a los requisitos de constitución, funcionamiento y régimen jurídico de la Ley 11/2003, opción que por otra parte deja a estos EECCII con terceros Estados en una absoluta