No hay duda del avance social que trajo la reforma de la propiedad urbana plasmada en la Ley 9ª de 1.989 y la Ley 388 de 1.997 que de cara a las barreras para acceder a la propiedad en las ciudades disminuyeron los requisitos de tiempo como la posibilidad de adelantar acciones conjuntas para adquirir por prescripción extraordinaria el dominio de las viviendas catalogadas como de interés social.
437 Bourdieu & Teubner, La fuerza del derecho, 214
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Entendiendo por estas últimas, una unidad básica inmobiliaria en la cual una familia puede desarrollar sus funciones viales mínimas438, garantizando el derecho a la vivienda de los hogares de menores ingresos439.
Precisamente las sentencias estudiadas son enfáticas en reconocer que la Ley 9ª busca sanear la propiedad inmobiliaria de las personas de escasos recursos, con el propósito que dicha población pueda acceder a la propiedad. Por eso se puede decir que la norma fue dictada para beneficiar a los poseedores de un perfil socioeconómico pobre.
Como lo afirma el Tribunal de Bogotá, “desprotegidos de todo medio de fortuna o patrimonio” para que gocen de ciertas facilidades a la hora de legalizar sus viviendas sin mayores tropiezos y costos económicos.
De ahí que la norma,
“(…) está dirigida a proteger a las familias de escasos recursos, para que logren adquirir una vivienda digna que les permita un desarrollo adecuado dentro de la sociedadέ”440
Por eso los términos legales para la declaratoria de la usucapión se disminuyen sustancialmente en los casos de vivienda interés social, exigiendo en los casos de prescripción ordinaria del dominio un espacio de 3 años, mientras en las situaciones de prescripción extraordinaria un tiempo mayor a 5 años. Mientras que en los demás casos continúan siendo de 10 y 20 años respectivamente.
Lo que parecería ser un buen precedente para la solución de los casos de prescripción extraordinaria de dominio para vivienda de interés. Sin embargo, las 22 sentencias que llegan en segunda instancia para ser resueltos por el Tribunal Superior de Bogotá se enfrentan a un sistema de derecho violento que no tiene en cuenta la penosa realidad por la que atraviesan los poseedores de terrenos en asentamientos informales y marginales de la ciudad.
Los fallos responden principalmente a dos causas. Por un lado, aquellas familias que celebran promesas de compraventa con vendedores ilegales de predios o constructores piratas con el fin de adquirir el dominio del lote. Y por otro lado, aquellas personas que
438 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011). 439 Art. 44 de la Ley 9ª de 1989 y art. 91 de la Ley 2888 de 1997
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optan directamente por invadir predios ajenos para construir en ellos sus viviendas de tipo familiar.
Respecto a las promesas de compraventa, las sentencias del Tribunal no reconocen que tales documentos tengan valor alguno del derecho. En la medida que no cumplen con los requisitos legales exigidos en la Ley 153 de 1.887, por lo que sí las pretensiones de la demanda se basan únicamente en estos papeles son inmediatamente negadas441. Impidiendo que las familias pobres, que son obligadas a asentarse en las goteras de la ciudad (ver mapa), puedan adquirir la propiedad de los lotes que por varios años han poseído y sobre los cuales, después de años de trabajo y esfuerzo, han construido las viviendas en las que actualmente residen.
Mostrando así la violencia conservadora del derecho que priva de reconocimiento jurídico los documentos que los ciudadanos han firmado, ya que ve en ellos actos preparatorios de otros442, y por ello insuficientes para la declaratoria de pertenencia. Ya que la prescripción ordinaria necesita de un justo título que sea apto como conducente para la transferencia plena del dominio.
En este sentido, tanto la violencia conservadora del derecho como los agentes jurídicos buscan que las relaciones posesorias de los hombres con las cosas sean consecuencia de una titularidad443. Es decir, que todo poder de hecho, como es el caso de la posesión, sea el resultado de un derecho patrimonial no el resultado de una fuerza extra legal continua en el tiempo que amenaza el orden las instituciones jurídicas.
Cuando las demandas de prescripción de dominio contienen otras pruebas aparte de la promesa de compraventa, generalmente testimonios, los magistrados conservan de todas formas la violencia del derecho. Lo que da cuenta precisamente que los agentes jurídicos comparten los intereses, los valores y la visión del mundo dominante que califica como “anormal” aquellas situaciones que cuestionan el orden implantado por el derecho según las aspiraciones de los dominadores.
En esta medida para el Tribunal de Bogotá no tienen ningún valor las declaraciones de los vecinos surtidas dentro de los procesos judiciales, como de aquellas personas que comparten la misma problemática, y que en algunos casos son también demandantes dentro del mismo proceso de prescripción, en la medida que como buscan un mismo fin, el reconocimiento de la propiedad, y comparten los mismos hechos, dan origen a un “carrusel
441 Ibid. 442 Ibid. 443 Ibid.
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probatorio”444 que impide dar cuenta del ánimo de señor y dueño o “animus rem sibi
habendi”de las familias poseedoras.
Además, para los señores magistrados los testimonios surtidos dentro de los procesos de prescripción no cumplen con los requisitos del art. 299 del Código de Procedimiento Civil en la medida que las respuestas no son completas ni responsivas, ya que “no dan razones de la ciencia de sus dichos”445.
No hay duda que la fuerza conservadora del derecho se hace más evidente en los casos de invasiones, cuando es evidente que los poseedores por medio de la fuerza no legal y si se quiere “revolucionaria”, han logrado hacerse a la tenencia de terrenos ajenosέ En estas situaciones la única prueba con la que cuentan las familias para probar el corpus y el animus de su posesión viene a ser el testimonio.
Por lo que viene a repetirse de cierta forma la historia de las declaraciones surtidas en los procesos de usucapión surgidos como consecuencia de la celebración de una promesa de compraventa, aunque en este caso los operarios del derecho son mucho más violentos a la hora de restarle cualquier credibilidad a los testimonios practicados dentro de los procesos de prescripción, como el valor de los usos sociales propios del barrio y protagonismo que gozan los miembros de las juntas de acción comunal (JAC).
En estas sentencias los magistrados reprochan que al ser los testigos vecinos de los demandantes sus declaraciones carecen de eficacia probatoria, ya que contradicen el principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba.
Los dichos de los declarantes también se tildan de tener un carácter genérico, en la medida que los declarantes cuentan los desarrollos históricos del barrio, como las luchas sociales que enfrentaron para conseguir la dotación de los servicios básicos como el de agua, energía y aseo. Además de la construcción de vías de acceso y finalmente el reconocimiento del barrio dentro de la organización de la ciudad. Sin tener en cuenta las acciones particulares que los vecinos hayan podido realizar en la toma de posesión del lote y la posterior construcción de la vivienda.
Para los testigos es apenas natural que el esfuerzo de ir poco a poco levantando las casas, según las capacidades económicas de la familia, pasando del bareque y la tela asfáltica al ladrillo y la teja, como el hecho de ser conocidos dentro del barrio por los vecinos y hacer parte de la historia del asentamiento y sus luchas son suficientes para probar el ánimo de señor y dueño de los demandantes.
444 Ibid.
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Penosamente los desarrollos jurídicos de las sentencias estudiadas no tienen en cuenta esas ricas narrativas urbanas, y acusan que tales testimonios no dan cuenta del momento exacto en que cada uno de los demandantes llegó al predio y comenzó a ejercer el dominio446, pues lo cuentan de manera generalizada según el devenir del barrio. Como tampoco existen nombres concretos de las personas que han venido poseyendo los terrenos, ya que se refieren a sus vecinos como “gente”, “personas”, “invasores”, resultando insuficiente para probar el anhelado “animus domini” del poseedor447.
También los magistrados pasan de largo el papel protagónico de los miembros de las JAC, que desde un comienzo fueron claves para organizar los asentamientos paralelos del orden legal. Ya que ante la necesidad de los migrantes pobres, muchos de ellos víctimas de la violencia bipartidista de los años 50 y 60, por tener un lugar donde habitar, los asentamientos informales tenían que organizar el loteo como la asignación de terrenos para las familias más necesitadas, previniendo que dentro de las invasiones se infiltraran familias que ya tenían vivienda. Lo que explica por queé las declaraciones de los líderes populares deben considerarse más allá de la exactitud de los tiempos y nombres, en contraposición al punto de vista jurisprudencial, como testimonios completos, exactos y responsivos448.
De esta manera las decisiones del Tribunal de Bogotá en materia de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio no resalta la importante lucha llevada a cabo por las juntas de acción comunal de los barrios “El Consuelo”, “Panorama” y “Santa Rosa de Lima”, entre otrosέ
Por eso es que a pesar del giro social que dan cuenta las leyes 9ª de 1.989 y 388 de 1.997 los procesos de prescripción extraordinaria de dominio continúan siendo adelantados bajo los violentos preceptos del Código de Derecho Civil que si bien reconoce que por medio de la prescripción se puede adquirir el dominio de las cosas ajenas (Art. 2512 CC), exige que la posesión se demuestre con hechos a partir de los cuales pueda inferirse la aprehensión material del bien, como la intensión o “animus” que existe en el demandante de comportarse como dueño de la cosa.
Lo que muestra que el ejercicio interpretativo del derecho es ante todo el ejercicio de la violencia conservadora, que sin lugar a dudas legitima la violencia, conduciendo a un
446 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011). 447 Tribunal Superior de Bogotá, D.C. (Sala Civil 5 de octubre de 2011).
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estado de autolegitimación449, pues buscará siempre el respeto forzado por los valores y fines instituidos con el surgimiento del Estado. Y con ello,
“(…) a la repetición de sí y funde lo que debe ser conservado, conservable, prometido a la herencia y a la tradición, a la partición”450.
Por esta razón el círculo hermenéutico no es otra cosa que un ejercicio de violencia451. En la medida que la aplicación de las leyes a los casos particulares estará guiada por una promesa de iterabilidad, es decir de una llana repetición que tiene el propósito de conservar aquello que pretende fundarέ De ahí que se pueda afirmar que “hay algo carcomido o podrido en el derecho, que lo condena o lo arruina de antemano”452.
Tan fuerte es la fuerza de la iterabilidad presente en los 22 casos resueltos por el Tribunal de Bogotá en materia de prescripción de vivienda de interés social, que los magistrados sólo revocan 5 sentencias, mientras que confirman 13 casos y hacen ciertos cambios en los 4 restantes (Ver: cuadro de las sentencias). En este sentido, es notorio que los agentes jurídicos cumplen la promesa de mantenimiento de la fuerza del derecho, inscribiendo su quehacer práctico en el marco de una repetición constante que no tiene en cuenta los sujetos y las particularidades de las situaciones que han de resolver.
Con este ejercicio, es evidente que las sentencias judiciales, más allá de resolver los conflictos particulares, dan cuenta de la visión soberana del Estado y de su irrestricto monopolio de la violencia legítima. En el sentido que los fallos son esencialmente,
“(…) actos de nominación o de instauración y representan la forma pro excelencia de la palabra autorizada, de la palabra pública, oficial que se enuncia en nombre de todos y enfrente de todosέ”453
Por eso el derecho no es sólo violento en su origen, en su aplicación, consecuencia de la llamada “tragedia de la acción” que surge de la oposición entre la universalidad de las normas y la singularidad de las situaciones. Sino como lo denuncia Paul Ricoeur, siempre subsiste una violencia después del proceso y a pesar del proceso454. De tal manera que los fallos no son puntos finales, mas si el comienzo de nuevas situaciones que claman por una justicia mayor.
449 Derrida, Fuerza de Ley, 95
450 Ibid.
451“Los ejemplos de este círculo hermenéutico, este otro circulo de la violencia, no faltan, cerca o lejos de nosotros, aquí mismo o en otra
parte…” Ibidέ, λη
452 Ibid., 99
453 Bourdieu, & Teubner, La fuerza del derecho, 197 454 Messuti, La justicia deconstruida, 42
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Lo que da cuenta que la legalidad propia del derecho está totalmente disociada de la justicia, pues no es más que una muestra del poder mítico y sanguinario, que ha tratado con el tiempo de mancillar las “las formas eternas de la violencia divina con el derecho”455
privándole de sus rasgos característicos. Más cuando se sabe que la violencia que viene de Dios es lo suficientemente poderosa para adelantar cambios y revoluciones, como decisiones que van mucho más allá del derecho y del Estado.
“Todo esto depende del hecho de que la violencia divina, que es la más justa, la más histórica, la más revolucionaria, la más decidible o la más decisoria, no se presta a ninguna determinación humana, a ningún conocimiento o “certeza” decidible por nuestra parte (…)”456
Sólo así se podrán desajustar los requisitos que hoy existen para la declaratoria de la prescripción extraordinaria que entre otros exige, que la posesión material este en cabeza del demandante, que la posesión se prolongue por el tiempo exigido por el tiempo de la ley, que la posesión ocurra ininterrumpidamente y que además, la cosa sea susceptible se der adquirida por prescripción.
3. Los efectos de la justicia mayor o el “out of joint”
La justicia divina o “ α π ῖ ” que guía todo el hacer deconstrucionista no es una mera teoría, lejana a la praxis humana. Al contrario, no se presta a ningún conocimiento o certeza decidible, por lo que jamás se puede conocer en sí misma, sino sólo en sus efectos457.
Los cuales a su vez no se prestan a ninguna generalidad conceptual ni a ningún juicio determinante que permita elaborar un conjunto reglas para su ejercicio futuro, en la medida que la justicia es principalmente una experiencia hiperbólica inscrita en el exceso y la inadecuación458. Por lo que siempre será una apelación insatisfecha, imposible y aporética. Esto explica porque la justicia es una fuerza manifiesta en la acción y sobretodo, en la toma decisiones donde verdaderamente se ha dejar obrar la incalculabilidad. Pues es en este momento el actuar de la persona se debe abrir a la realidad del “otro” optando por la locuraέ Que es ciertamente una consecuencia la desproporción que trae la relación excesiva con el otro.
455“(…) el derecho mítico, se podrá decir, la ficción jurídica, es una violencia que habrá mancillado, “bastardeado” “las formas eternas de
la violencia divina con el derecho”έ Mal casamiento, genealogía impuraμ no mezcla de sangres sino bastardía que en el fondo habrá creado un derecho que hace correr la sangre y hace pagar con sangre” Benjamin, Para una crítica de la violencia y otros ensayos, 73 456 Derrida, Fuerza de Ley,134
457 Ibid., 140
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Entendiendo que el “otro” no son únicamente las personas vivientes, ya que de cierto modo la justicia es espectral y excede toda presencia como presencia, en cuanto el presente el pasado se entremezcla con el futuro. Lo que lanza al sujeto a un más allá de la vida vigente, “de la vida como mi vida, o nuestra vida”459.
De este modo la justicia no pertenece al tiempo actual, ya que si de por medio está una constante relación con los otros, presentes, pasados y por venir, que continuamente desincronizan al sujeto, él o ella siempre estará siempre en deuda por performar acciones que excedan el deber460. Lo que viene a explicar que la justicia mayor se presente como una sobrepuja hiperbólica, enmarcada en la inadecuación.
De ahí que la praxis jurídica de los magistrados y jueces, llamados siempre a fallar y a conceder el derecho a alguna de las partes involucradas en el proceso, se convierten en los principales receptores del llamado deconstrucionista por desechar las características míticas, estáticas y normalizantes del derecho para abrirse a la incalculable responsabilidad con el otro.
Con ello se quiere indicar que los operarios judiciales están llamados a traer de vuelta a la justicia para instaurar de nuevo la heterogeneidad entre el derecho y la justicia. Mas su compromiso no puede estar en el orden de la legalidad, es decir, del castigo, el pago o la expiación, ya que cada uno de sus “resuelve” debe ser expresión del don sin restitución, sin cálculo o contabilidad461.
Si la justicia es principalmente la incalculabilidad del don y la singularidad de la expresión no económica a otro462, se puede romper con la violencia intrínseca del círculo hermenéutico que busca salvaguardar la violencia fundadora y conservadora del derecho. Ya que el límite de la interpretación jurídica no estará en las normas, tampoco en las particularidades del caso, sino precisamente en la comprensión que la justicia es un don, y como don es aquello que se ofrece al otro por encima del mercado y el deber.
En esta medida la violencia presente en las interpretaciones jurídicas, que caen inexorablemente en la temida iterabilidad que mantiene la promesa fundante, es desplazada rápidamente por la violencia divina. La cual se puede entender precisamente como la violencia del otro espectral, que interrumpe el tiempo y desarticula todas las lecturas que fundan el derecho y establecen límites y fronteras, puesto que la exigencia de la relación
459 Derrida, Espectros de Marx, 44 460 Ibid., 60
461 Ibid. 462 Ibid, 48
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con el otro no se puede abarcar bajo el cálculo mecanicista propio de las decisiones judiciales.
Lo que llevará inexorablemente a que la decisión para ser posible debe ser imposible, pues cada situación es diferente lo que exige una interpretación única que suspenda la violencia originaria y mítica del derecho. Por eso la importancia de los principios hermenéuticos del Evangelio de San Mateo que exigen cumplir la ley, “π α ”, a partir del don que es experimentado como un imposible.
De ahí que la justicia que mueve la decisión conduce a un acto reinstaurador, re-inventivo y libre que trae un “nuevo frescor” al derechoέ Ajeno en todo sentido a las lecturas conservadoras y reproductivas de la ley que no llevan a la solución efectiva de los casos sino que degeneran en una violencia sin fin.
Por este motivo la decisión ha de ser regulada y sin regulación463. Con lo que Derrida quiere explicar que el juez debe actuar respetando la ley, pero lo suficientemente consciente de la gratuidad de la justicia para reinventar y rejustificar la ley en cada caso.
Además que el funcionario judicial siempre debe entregarse a lo que parece imposible, ya que es allí donde realmente se puede apreciar la libertad. Ya que la persona no está atada a un proceso de cálculos e intereses que rápidamente complican la decisión en el tiempo y dan pie a la temible indecibilidad, ya que actúa de cara a la justicia infinita,
“(…) infinita porque irreductible, irreductible porque debida al otro, debida al otro antes de todo contrato, porque ha venido, es llegada del otro como singularidad