Jason, con el fin de ampliar su pequeño negocio, solicitó un présta- mo dinerario a la Asociación de Comerciantes “San Pedro de Icho”, de la que es miembro. Para garantizar el cumplimiento de dicha obli- gación, Jason ofreció como fiador solidario a su tío Miguel Quispe,
próspero empresario y además miembro fundador de la mencionada asociación, quien por su reconocida solvencia económica y moral contribuiría a que la solicitud fuera aceptada de inmediato. No obs- tante, y en vista de que debía ausentarse del país por unos meses, el señor Quispe tomó la previsión de otorgar un poder por carta con firma legalizada ante notario público en favor de su sobrino Jason, para que este pudiera suscribir el contrato de fianza en su nombre. Ante ello, la asociación le respondió que no podían aceptar dicho poder, ya que de acuerdo con el artículo 156 del Código Civil, este debía constar por escritura pública para que la fianza tuviera validez. Al respecto, Jason nos consulta si, tal como lo afirma la asociación, la referida norma es aplicable al caso.
Respuesta:
En efecto, el artículo 156 de nuestro Código Civil establece que para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escri- tura pública, bajo sanción de nulidad. En este sentido, la asociación, para llegar a la conclusión antes descrita, parece haber partido de la premisa de que la fianza es un gravamen, por tratarse de una afec- tación de los bienes del fiador en garantía de una obligación ajena. Pero, ¿es correcto este razonamiento?
Es cierto que la fianza constituye una afectación genérica del patri- monio del fiador; sin embargo, ¿se trata de una afectación asimila- ble a aquella en la que consiste un gravamen? Recordemos que un gravamen puede recaer sobre uno o varios bienes determinados; es decir, gravar un bien significa afectarlo de manera directa y espe- cífica. Lo que en términos simples quiere decir que no podrá haber gravamen si no se determina el bien que se va a gravar.
Por otro lado, la fianza, como ya se dijo, importa una afectación ge- nérica y además indirecta del patrimonio del fiador, mas no una afec- tación directa de sus bienes. Para entender mejor esta diferencia re- sulta necesario distinguir entre los conceptos de garantías personales
y garantías reales. Así, mientras que las primeras no suponen una afectación precisa de bienes, las segundas sí, siendo por esta razón que las garantías reales requieren necesariamente de la publicidad posesoria o registral, para que su derecho sobre el bien afectado sea oponible.
En ese sentido, será necesario que el representante cuente con poder otorgado por escritura pública para hipotecar o prendar válidamente los bienes de su representado, mas no así para celebrar un contrato de fianza en nombre de este.
No obstante, suele afirmarse que al ser la fianza una garantía perso- nal que afecta de manera genérica el patrimonio del fiador, tal afec- tación pasará a ser específica cuando la garantía se ejecute, ya que dicha ejecución recaerá directamente sobre los bienes del deudor. En virtud de ello, se ha pretendido incluir dentro del supuesto del artí- culo 156 a la fianza, con lo cual, esta requeriría, para su constitución válida por representación, que el respectivo poder conste en escritu- ra pública.
Lo dicho en el párrafo anterior nos llevaría a admitir que en todo contrato que se celebre por representación deberá observarse la formalidad prevista en el artículo 156, ya que toda obligación que sea objeto de un contrato estará siempre garantizada con la llamada “prenda genérica”, en virtud del principio de que el acreedor tiene como garantía el patrimonio de su deudor, por ende, todo contrato implicará una afectación de los bienes del deudor.
Como vemos, se trata de una interpretación forzada del artículo en cuestión, que como tal, no resiste el mínimo análisis. Por lo tanto, debemos concluir en que el supuesto del artículo 156 no alcanza de ninguna manera a la fianza y, en tal sentido, no será necesaria la observancia de alguna formalidad en particular para que la misma pueda ser constituida por representación; sin perjuicio de que las partes, por seguridad jurídica, convengan en dar a la escritura públi- ca el carácter de formalidad ad solemnitatem.
4. ¿Pueden existir varios fiadores?
Efectivamente, varias personas pueden constituirse como fiadores de un mismo deudor y en garantía de la misma obligación. En este caso, todos los fiadores responden ante el acreedor por el íntegro de la obliga- ción. En consecuencia, el acreedor puede optar por exigir el pago total de la obligación a uno, a algunos o a todos los fiadores, simultáneamente.
No obstante ello, los fiadores pueden convenir con el acreedor el be- neficio de división. Con la suscripción de este pacto, los fiadores solo res- ponderán por una fracción de la obligación, por lo que el acreedor no les podrá reclamar el pago del íntegro de esta. Así, por ejemplo, si la deuda es de US$ 10,000, y el deudor presenta al acreedor a cinco fiadores, estos podrían pactar el beneficio de división para establecer que cada uno ga- rantice solo US$ 2,000.
5. ¿El fiador a su vez puede ser afianzado?
Por supuesto, la obligación del fiador puede a su vez estar garantiza- da por otra fianza. A esta figura se le conoce como subfianza.
Debe tenerse en cuenta que en esta situación no nos encontramos con dos fiadores, sino que el subfiador se compremete a afianzar la obligación del fiador, no la deuda principal.
• Base legal:
Artículo 1868 del Código Civil.
Jurisprudencia La fianza puede constituirse también en garantía del cumplimiento de la obligación de un fiador, aplicándose para el subfiador las mismas reglas generales que para el fiador. Así, si el subfiador se obliga soli- dariamente en garantía de la obligación del fiador, perderá su beneficio de excusión; en virtud de lo cual, y ante el incumplimiento del deudor de la obligación principal, el acreedor podrá exigir alternativamente al fiador o al subfiador, el cumplimiento de su respectiva obligación
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