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Como ha sido expuesto en el epígrafe anterior, una de las características propias de las diligencias preliminares es la de su instrumentalidad respecto del pleito ulterior, tenga lugar o no el mismo y dado que las diligencias preliminares tienen por finalidad la preparación de ese ulterior proceso y, en su caso, su evitación.

Y es este carácter instrumental el que impone la exigencia legal de la adecuación entre la diligencia preliminar que se interese y el pleito ulterior que con la práctica de las mismas se pretende preparar siendo el art. 258.1 LEC el que habilita al juzgador para admitir la diligencia preliminar que se pretenda, si apreciare que la misma es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue. Dicho en otras palabras, si la diligencia preliminar interesada permite preparar el ulterior proceso194

.

Dado que el tribunal debe realizar un juicio de adecuación de la diligencia preliminar instada a la finalidad que el solicitante persigue, éste deberá proceder a la identificación de la concreta diligencia que se insta y de la pretensión posterior que

193

Así lo pone de manifiesto en la doctrina judicial el AAP de Salamanca (sección 1ª) de 29 de Febrero, de 2012, ponente Ilmo. S. J.R. González, f.j.2º (LA LEY 280744/2012) cuando apunta que: “[...] Y en relación íntima con este particular, el art. 258 impone tres requisitos: uno de carácter subjetivo, el «interés legítimo» -que, aun hallándose expressis verbis puntualizado en relación con «la solicitud», se ha de entender rectamente referido al peticionario-; y dos de índole objetiva: a) la «justa causa», esto es, la justificación para la preparación del eventual futuro proceso; y, b) la «adecuación» o perfecta correspondencia de la diligencia solicitada con «... la finalidad que el solicitante persigue»”. También el AAP de Las Palmas (sección de 4ª) 10 de junio de 2010, ponente Ilma. Sra. Mª. E. Corral, f.j.6º (LA LEY 221255/2010) que examina con detalle cada uno de ellos. Con expresa referencia a dichos requisitos, cabe citar también, entre otros muchos, el AAP de Asturias (sección 7ª) de 28 de junio de 2002, ponente Ilma. Sra. B. Álvarez f.j.1º (LA LEY 122404/2002) y el AAP de Barcelona (sección 13ª) de 13 de diciembre de 2005, ponente Ilmo. Sr. J.B. Cremades, f.j.2º (LA LEY 239881/2005).

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Y aún cuando existen resoluciones como el AAP de Las Palmas (sección 4ª) de 10 de junio de 2010, ponente Ilma. Sra. Mª. E. Corral, f.j.6º (LA LEY 221255/2010) que, a nuestro juicio, confunden la adecuación con la justa causa equiparando aquella a la inexistencia de modo alguno de que el solicitante pueda preparar la demanda.

persigue195

. Es decir, y en relación a esta última, del concreto proceso que pretende entablar por lo que, aunque la LEC no lo diga de forma expresa, en la petición deberá hacerse una referencia circunstanciada al futuro proceso que con la diligencia que se pide se quiere preparar habida cuenta que conforme a ello podrá determinarse si lo que se solicita sirve a la preparación de un futuro proceso además de operar como límite en cuanto al uso que se haga de lo obtenido mediante la diligencia preliminar196_.

En este sentido, no son admisibles expresiones vagas o indeterminadas tales como que se pretenden ejercer acciones legales o depurar responsabilidades, que no concreten cuáles son y en qué términos se ejercitarán tales acciones197_{, fundamentación}

manifiestamente insuficiente o simplemente retórica o insuficiente. Ello, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que la concreción exacta de la acción se encuentra supeditada

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En la doctrina científica también se ha identificado la adecuación con la proporcionalidad que debe verificarse en la diligencia preliminar solicitada. En dicho sentido, Garnica Martín, J.F., De las diligencias..., ob. cit., p. 1167, que afirma que ha sido el propio legislador el que ha realizado el correspondiente juicio de proporcionalidad estableciendo para cada caso concreto una particular diligencia preliminar. También Álvarez Alarcón, A., Las diligencias preliminares…, ob. cit., p. 56-61, según el cual la proporcionalidad incluye, como requisitos de la misma: a) La legalidad o taxatividad de la diligencia preliminar, como necesidad de que una norma prevea la diligencia preliminar, y que se traduciría en la admisión, únicamente, de las diligencias preliminares que sirvan para la preparación de los procesos previstos, de las actuaciones definidas en el art. 256 LEC y únicamente en los supuestos de hecho contemplados en la norma correspondiendo a cada situación de hecho un sólo tipo de actuación; b) Finalidad, en cuanto que el fin perseguido por la diligencia preliminar sea constitucionalmente aceptable, señalando como fin último, el de favorecer el derecho a la tutela judicial efectiva o el derecho a la prueba y, a través suyo, el derecho de defensa, y como fin mediato, el de preparar anticipadamente el proceso; c) Utilidad, que exige verificar que la diligencia propuesta es útil a la obtención del fin que se persigue, es decir, si la concreta diligencia solicitada es útil para satisfacer la finalidad perseguida; d) Exigibilidad, es decir, que el medio elegido para alcanzar el fin no pueda ser suplido por otro igualmente eficaz, en el sentido de ser la diligencia exigida la menos gravosa de todas las posibles; y e) Proporcionalidad stricto sensu, o que la gravedad de la lesión y la trascendencia de sus razones justificativas estén en adecuada proporción.

196 Vid. Álvarez Alarcón, A., Las diligencias preliminares…, ob. cit., p. 51.

197 En dicho sentido, los AAP de Cádiz (sección 3ª) de 8 de abril de 2005, ponente Ilma. Sra. A.Mª. Rubio, f.j.2º (LA LEY 77736/2005) y el AAP de Vizcaya (sección 3ª) de 17 de octubre de 2007, ponente Ilma. Sra. Mª. C. Marco, f.j.4º (LA LEY 255653\2007), con cita del AAP de Sevilla (sección 5ª) de 13 de mayo de 2004, ponente Ilmo. Sr. F. Sanz, f.j.3º (LA LEY 113404/2004), que determinó que: “[...] Es decir, no basta una vaga y genérica indicación de que se pretenden ejercer acciones legales o de que se trata de depurar responsabilidades, pues estas expresiones son imprecisas y genéricas y nada aclaran para valorar si la petición es adecuada a la finalidad que se persigue, si hay justa causa e interés legítimo, por cuanto que en todo proceso judicial se ejercita una acción y se persigue la depuración o declaración de responsabilidades y obligaciones”, el AAP de Vizcaya (sección 3ª) de 17 de octubre de 2007. En la doctrina científica, vid. Garberí Llobregat, J., Las diligencias preliminares..., ob. cit., p. 66.

a la información que el interesado aspira a obtener, precisamente, como fruto de la propia diligencia preliminar198

.

Por tanto, el solicitante de las diligencias preliminares debe fundamentar debidamente su petición, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar199_{, entre otras razones, para que el órgano jurisdiccional pueda}

analizar si concurre justa causa e interés legítimo, tal y como así exige también el art. 258.1 LEC200_.

198

Vid. el AAP de Las Palmas (sección 5ª) de 28 de abril de 2011, ponente Ilma. Sra. M. García, f.j.2º (LA LEY 103652/2011) cuando señala. “[…] Y ello aun cuando no resulte exigible una grado extremo de precisión en torno a este particular en aquellos casos en los que la concreción exacta de la acción se encuentra supeditada a la información que el interesado aspira a obtener, precisamente, como fruto de la propia diligencia preliminar solicitada”.

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En palabras de la SAP Barcelona de 29 de julio de 1994 “[...] es evidente que, para no quedar el Juez reducido a un mero mandatario público del que pide dar diligencia, éste debe expresar la acción que pretende ejercitar; y así se deduce no sólo de la Ley de 1855, sino de las partidas, en cuya partida 3ª ya se establecía: “ciertas preguntas son las que puede facer el demandados, sobre la cosa que quiere facer la demanda, ante que el pleyto se comenze…”; y a título de ejemplo cita dicha partida cuatro supuestos en los que siempre se debe justificar la petición con la acción que se pretende ejercitar”. En este contexto, señala el AAP de Granada (sección 4ª) de 18 de octubre de 2001, ponente Ilmo. Sr. J. Maldonado, f.j.4º (LA LEY 184669/2001) que el destinatario de la práctica de la diligencia tiene el derecho a conocer por qué se pide tal confesióny no exigir tal justificación daría lugar a permitir exhibiciones o declaraciones que no tienen finalidad alguna.

200

Así lo afirman, el AAP de Sevilla (sección 5ª) de 1 de marzo de 2005, ponente Ilmo. Sr. J. Herrera, f.j.2º (LA LEY 48585/2005), cuando dispone: “[...] Como ultimo requisito esencial que se podría señalar, es que el solicitante ha de expresar, al menos sucintamente, el objeto del proceso que se prepara, para que el órgano jurisdiccional puede analizar si concurre justa causa e interés legitimo, como exige el artículo 258-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil”; el AAP de Zaragoza (sección 5ª) de 20 de marzo de 2006, ponente Ilmo. Sr. P.A. Pérez, f.j.1º (LA LEY 31213/2006), cuando apunta que: “[...] Pero, conforme a ello, no cualquier persona puede interesar su práctica, pues el juez debe verificar, tal y como impone el artículo 258, que la medida no sólo es adecuada a la finalidad que el solicitante se propone obtener sino que concurra justa causa e interés legítimo, debiendo rechazarse cualquier petición que no se justifique en función de aquella finalidad, por cuyo motivo por un lado el párrafo segundo del primer señalado artículo exige al instante "Una referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar"; y el AAP de Cádiz (sección 2ª) de 15 de marzo de 2007, ponente Ilmo. Sr. A. Marín, f.j.1º (ROJ AAP CA 419/2007) cuando expresa: “[...] A todo ello se une que, además de ser diligencias típicas, necesariamente han de tener una estrecha vinculación con el juicio que se pretende preparar. Y ello tanto en el sentido de ser útiles y eficaces para prepararlo, como desde la perspectiva de la concurrencia de justa causa e interés legitimo en quien las solicite. Conforme al art. 258 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Tribunal al determinar su admisión o no a trámite debe analizar si la diligencia "es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue", y si "concurren justa causa e interés legítimo". Es por ello que si el Tribunal, para apreciar la justificación de la concreta medida solicitada, ha de valorar si ésta es adecuada o no a la finalidad que se persigue, que no es otra que la preparación de un proceso, y que, por tal motivo concurre justa causa en su petición e interés legítimo, resulta absolutamente imprescindible que el solicitante fije, precise y determine con claridad y concreción cual es el objeto del juicio que se propone entablar, para qué pide la diligencia preliminar y contra quién se propone dirigir la futura demanda”. También, el AAP de La Rioja (sección única), de 17 de octubre de 2008, ponente Ilmo. Sr. L.M. Rodríguez, f.j.2º (LA LEY 269107/2008). Por su parte, el AAP de Guipúzcoa (sección 2ª) de 22 de diciembre de 2004, ponente Ilma. Sra. Mª.T. Fontcuberta, f.j.2º (LA LEY 270202/2004), deniega la solicitud de medida cautelar al

Es necesario, por tanto, que la motivación sea fáctica y jurídica, y no es admisible la mera petición de una de las diligencias tipificadas en el art. 256.1 LEC, sin especificación de las razones que concurren en su solicitud201

. Si la solicitud carece de la debida fundamentación, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar, o la misma es manifiestamente insuficiente, retórica o protocolaria, se impedirá el examen de la necesaria adecuación de la diligencia preliminar a la preparación del concreto y ulterior juicio. También, el examen de la legitimación activa y pasiva de la solicitud de diligencias preliminares dado que, como hemos visto al hilo del estudio del catálogo de diligencias preliminares del art. 256.1 LEC la legitimación viene ligada a la acción que se pretende preparar.

Pero ni la LEC ni la doctrina indican cuál es la medida de esa adecuación ni cuando puede entenderse que la misma existe, por lo que la verificación de su existencia obliga al examen del caso concreto202

y, más concretamente, a verificar la idoneidad de la medida para la preparación del ulterior proceso203_.

Y no debe concluirse el análisis del presupuesto que nos ocupa sin poner de manifiesto que, a nuestro juicio, tal presupuesto carece de naturaleza procesal y, en consecuencia, la ausencia de su justificación en la solicitud inicial no permitiría la subsanación previo requerimiento del órgano judicial, sin que ello suponga desconocer aquellos pronunciamientos de la doctrina judicial, que en una más que generosa interpretación de la norma han admitido su subsanación204_.

considerar: “[...] No se menciona en la solicitud si con la obtención de la historia pretende elaborarse un informe pericial con vistas a formular una demanda contra el facultativo, puesto que la solicitante ni siquiera se refiere a un supuesto perjuicio por responsabilidad imputable al mismo”. Finalmente, en la doctrina científica, vid. Damián Moreno, J., Las diligencias preliminares..., ob. cit., p. 1686.

201

En este sentido, Gimeno Sendra, V., Derecho Procesal Civil…., ob. cit., p. 282.

202

En dicho sentido, el AAP de Madrid (sección 28ª) de 18 de enero de 1013, ponente Ilmo. Sr. A. Galgo, f.j.2º (AC 2013\873), cuando señala que: “[...] tal juicio de adecuación ha de descansar en un examen individualizado en relación con cada una de las diligencias integradas en la solicitud”.

203

Sobre la idoneidad de las diligencias preliminares, vid. Banacloche Palao, J., Las diligencias preliminares..., ob. cit., pp. 45-49.

204

En dicho sentido, el AAP de Barcelona (sección 15ª) de 10 de noviembre de 2011, ponente Ilma. Sra. M. Rallo, f.j.2º (LA LEY 265878/2011).