Notes

La Constitución se aprueba en un momento histórico determinado y por una generación concreta. Si bien las normas tiene una vocación de permanencia y de perdurabilidad, con el paso del tiempo es necesario adaptar las normas infraconstitucionales al texto constitucional y a las transformaciones de realidad política y social para evitar que el mismo se encuentre separado de la realidad. Al mismo tiempo, existe una voluntad del legislador de las normas secundarias como la Constitución de permanecer en el tiempo, un interés en la estabilidad constitucional, ya que una Constitución es el pacto social y político que tiene de por sí un valor de integración, de ahí el Código Orgánico Integral Penal, específicamente el artículo 70.15, es necesario reformar y adecuar a los postulados prescritos en la Constitución, como el principio de proporcionalidad.

En éste sentido, desde el punto de vista constitucional es menester señalar lo siguiente, “…la reforma constitucional, el procedimiento de reforma constitucional, permite alcanzar los dos objetivos antes señalado. Así, la reforma facilita la puesta al día de la Constitución, su actualización, al mismo tiempo que permite mantener la estabilidad constitucional de manera que cualquier modificación de la Constitución no significa una ruptura constitucional y un cambio del régimen político. Además, la modificación del texto constitucional, a través de los procedimientos de reforma previo dictamen de la Corte Constitucional, es mucho más respetuosa con el principio democrático, que si esta actualización se llevara a cabo a través de la jurisprudencia constitucional. Por la intervención del pueblo bien directamente a través de un referéndum o indirectamente a través de sus representantes”. (Avila, 2013). “El poder de reforma de la Constitución ha sido calificado como un poder constituyente constituido. Así, el poder de reforma es poder constituyente porque estas modificaciones se incorporan al texto de la Constitución y por tanto es poder constituyente. Y es poder constituido porque no es un poder libre, sino que tiene que ajustarse a los procedimientos de reforma previstos en la Constitución. El poder de reforma siempre apela al titular de la soberanía,

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bien directamente, a través del referéndum, o bien a través de sus representantes con la aprobación de la Asamblea Nacional”. (Avila, 2013). “El concepto de Constitución lo entiende, como el “ordenamiento normativo fundamental del Estado”, que es el vehículo que canaliza la voluntad mayoritaria de la sociedad y, siguiendo a Konrad Hesse, en la misma se vinculan: los fundamentos del orden de la comunidad, la estructura estatal con sus instituciones, y el procedimiento de resolución de conflictos. La realización de la Constitución se concreta sólo cuando se incorpora a la conducta humana, y si ello no ocurre, considera, sus cláusulas son letra muerta”. (Lombardo, 2000).

La Constitución no trata únicamente de organizar poderes del Estado, sino que contiene dentro de sí unos principios y valores que sustentan la convivencia política. Por tanto la Constitución no es una norma neutra sino que contiene dentro de sí un sistema de valores. Estos los podemos encontrar en el preámbulo, donde se contiene la opción constitucional por alcanzar una convivencia democrática, por establecer un orden económico y social justo, por garantizar el Estado Constitucional de Derechos y Justicia que asegure el imperio de la ley, el interés por proteger todas las culturas y lenguas de Ecuador y por establecer una sociedad democrática avanzada.

“La problemática de las “mutaciones constitucionales”, introducida por los alemanes, comienza allí donde se renuncia a la Reforma de la Constitución, como dice Klaus Stern, y es desarrollada por el profesor tucumano, quien percibe dos sentidos: el sociológico, cuando hay una incongruencia entre preceptos constitucionales y realidad sociopolítica, y cuando el precepto sufre una modificación de su contenido sin que haya alterado su expresión literal. Esto lo lleva a distinguir el Derecho Constitución formal; primario, de la constitución escrita, y, el secundario, de las leyes constitucionales del Derecho Constitucional material. Cuando las modificaciones en la realidad constitucional alteran el Derecho Constitucional material, se producen las “mutaciones constitucionales”. Estas a su vez las clasifica, teniendo en cuenta la naturaleza

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del hecho nuevo que las provoca, en actos normativos de naturaleza legislativa, en actos interpretativos y por una práctica constitucional o hechos políticos, pero en los tres casos producidos por órganos constitucionales. La admisibilidad de estas “mutaciones” tiene siempre por límite la Constitución escrita, y no da valor al argumento del “hecho consumado” como respuesta al hecho nuevo que las pretende justificar”. (Zaffaroni, 2001,).22

“La Constitución no surge de un Contrato Social de un acuerdo entre los miembros de la sociedad, sino que es Ley, acto normativo (imperium) por el que el pueblo toma la decisión de fijar una determinada forma de su convivencia política”. Niega que el poder constituyente pueda ser ejercido por gobiernos de fuerza o de facto, como ocurrió en Brasil en 1964 y 1965, y, más tarde, en Argentina en 1966 y 1976, en que gobiernos militares invocaron el ejercicio del poder constituyente que no poseían ni representaban, aprobaron actas institucionales o estatutos que suspendieron la vigencia o modificaron a las constituciones”. (Zaffaroni, 2001).

“A la Teoría de la Reforma Constitucional la resume en que su procedimiento guarda solidaridad con los fundamentos políticos del sistema institucional que la Constitución establece y, por ello, del tipo de procedimiento de reforma previsto se puede inferir los principios que informan al sistema político constitucionalizado y descubrir así el verdadero ejercicio de la función constituyente popular. Esto implica vincular un “medio”, que es el procedimiento de la reforma, con el “resultado”, que implica su modificación, derogación o enmienda de preceptos, como expresión de una voluntad popular de cambio de la Norma Fundamental”. (Fiallos, 2001,).23

“Respecto de la diversidad de procedimientos de reforma constitucional supone un modelo teórico que sirve de referencia crítica de los procedimientos de revisión, guardando coherencia con los principios antes estudiados, y señala cuatro fases: la de la iniciativa constituyente, la de la formación de un cuerpo

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal (Primera edición edición). Editar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, año 2001, p. 269.

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de representantes, la de la deliberación y elaboración de un proyecto por el cuerpo representativo y, por último, la ratificación por el pueblo”. (Fiallos, 2001,).

“Sobre el Control de Constitucionalidad de la Reforma donde encontramos un juicio terminante respecto de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 1999, en el caso “Fayt”, por el que se anuló un párrafo de la reforma de la Constitución de 1994 de la Argentina, por no haber sido habilitado por el Congreso, con lo que se señala, por primera vez en la historia de la Jurisprudencia Argentina”. (Fiallos, 2001,).

La teoría de la Reforma Constitucional “un límite material implícito”, en beneficio directo de un ministro de la Corte, Santiago Fayt, que fue el actor en el juicio que se fallaba... Dice al respecto Sergio que: “La resolución de la Corte declarando inconstitucional un artículo de la reforma constitucional constituye un acto revolucionario que rompe la secuencia lógica intrínseca a una reforma constitucional, por cuanto un órgano constituido ataca el título del cual proviene su propia existencia. No sólo lo amañado de las argumentaciones sino el hecho de que la decisión beneficiaba al propio órgano convierte a este fallo en un grave precedente de extralimitación de funciones del órgano de control de constitucionalidad al inventar límites implícitos donde no los hay. (Bidegain, 1990,).

El control de constitucionalidad lo considera admisible solo para verificar el cumplimiento de las reglas de procedimiento y, en caso de estar fijados límites expresos, para fiscalizar, en primera instancia, el respeto de los “contenidos protegidos” o, en su defecto, la observancia del doble procedimiento de revisión que estos imponen al Poder Constituyente de reforma. Para lo cual debe haber un órgano facultado para efectuar los “juicios de subsunción lógico-normativos” y tal resolución solo tendrá “valor indicativo”, de comprobación del carácter democrático de la reforma emprendida. (Lopez , 1982).

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Reformar la Constitucion supone modificar la norma principal de una Estado, mismo que obedecería a hechos y exigencias actuales y reales de la sociedad y la principalmente de la Política, para reformar la Constitucion la misma norma y otras establecen procedimientos constitucionales para el efecto.

En éste sentido, uno de los conceptos que gozan de mayor aceptación, y que tiene además una acepción histórica en la Teoría Constitucional, es la afirmación de que la Constitución, que establece y regula los fundamentos de orden de la vida del Estado, tan sólo puede desarrollar su función si aparece dotada de una cierta estabilidad. Con razón se ha dicho, en este sentido, que es inherente a la propia Constitución el que sea configurado como una norma duradera, estable, que de alguna manera es aprobada con la intención de que sea eterna. Fue precisamente el deseo de perpetuar la Ley Fundamental quien, a la postre, determinó el nacimiento de las llamadas Constituciones escritas.

El constitucionalismo, nacido en frontal oposición dialéctica a los presupuestos políticos de los Antiguos Regímenes, tiene como primigenia finalidad la limitación del poder de los gobernantes para, de este modo, asegurar a los gobernados la existencia de una esfera de libertad individual frente al Estado, evidente resulta la aportación que, a estos efectos, realiza la escritura, toda vez que, con ella, se permite que los gobernados puedan exigir de los gobernantes el cumplimiento de unos mandatos constitucionales que son ahora fácilmente demostrables. Pero, además y esto es lo que aquí interesa, al aparecer la Constitución recogida en un documento escrito, formal y solemne, lo que sucede es que su contenido deviene estable y, en definitiva, protegido frente a posibles modificaciones.

“La Corte Constitucional señala que el control de constitucionalidad que debe realizar a las reformas constitucionales no se agota exclusivamente en establecer el procedimiento para tramitar las modificaciones al texto constitucional, puesto que el presente dictamen no impide un control de constitucionalidad posterior por parte de este Organismo, conforme lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

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Control Constitucional, en concordancia con el artículo 106 del mismo cuerpo legal, bajo la premisa constitucional contenida en el artículo 436 numeral 1, la cual indica que la Corte Constitucional es el máximo órgano de control e interpretación constitucional”. (DICTAMEN N°. 0 001-16-DRC-CC CASO N°. 0002-14-RC, Quito, D. M., 24 de febrero de 2016).

En cuanto al trámite a seguirse se estará a lo dispuesto en el artículo 78 de la Codificación del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional 1 que determina el procedimiento para el Control Constitucional de las Reformas Constitucionales.

“En la Constitución de la República se establecen tres mecanismos gradados para reformar el texto constitucional: enmienda constitucional, reforma parcial y asamblea constituyente, los mismos que se encuentran normados en los artículos 441, 442 y 444 de la Constitución, respectivamente. En tal sentido, le corresponde a esta Corte, dentro del caso concreto, determinar cuál de los tres mecanismos se encasilla en la propuesta remitida por los accionantes”. (DICTAMEN N°. 0 001-16-DRC-CC CASO N°. 0002-14-RC, Quito, D. M., 24 de febrero de 2016).

“La Corte Constitucional del Ecuador en el dictamen N. 0 001-14-DRC-CC, dentro del caso N.0 0001-14-RC, manifestó que de acuerdo a nuestro esquema constitucional, existe un sistema gradado de rigidez de los mecanismos para la reforma del texto constitucional, según la pretensión que se persiga. La gradación inicia desde el mecanismo de modificación del texto constitucional menos riguroso que es la enmienda constitucional, para pasar a continuación con la reforma parcial de la Constitución, y llegar finalmente al cambio total de la Constitución mediante la instalación de una asamblea constituyente. De igual manera, la propia Constitución establece en cada uno de estos tres procedimientos la legitimación activa para presentar las propuestas de modificación; es decir, para que proceda la enmienda, reforma parcial o asamblea constituyente se debe cumplir con las condiciones dispuestas en la

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Norma Suprema”. (DICTAMEN N°. 0 001-16-DRC-CC CASO N°. 0002-14-RC, Quito, D. M., 24 de febrero de 2016).24

“La enmienda constitucional se distingue entonces de los otros procedimientos de reforma constitucional por el efecto que se persigue, estos es mantener el espíritu constitucional, debiendo tener en cuenta que vía procedimiento de enmienda constitucional no se puede alterar el contenido esencial de la Constitución, el carácter y los elementos constitutivos del Estado, establecer restricciones a los derechos y garantías constitucionales, así como tampoco cabe para reformar los procedimientos de reforma de la Constitución. Sobre esta base, este procedimiento tiene como objetivo principal garantizar la efectividad de la Constitución en aspectos concretos y puntuales de relevancia constitucional que no impliquen modificaciones sustancialmente complejas”. (DICTAMEN N°. 0 001-16-DRC-CC CASO N°. 0002-14-RC, Quito, D. M., 24 de febrero de 2016).

“Finalmente, la iniciativa constitucional para modificar la Constitución vía enmienda, se atribuye a la Asamblea Nacional, para lo cual se requiere contar con al menos "un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional" que presente la propuesta, luego de lo cual la Corte Constitucional emitirá dictamen de procedimiento. Si la Corte Constitucional determina que el procedimiento es aquel previsto en el artículo 441 numeral 2, la Asamblea Nacional deberá tramitar la reforma de la Constitución con el procedimiento sobre el cual, la Corte Constitucional realizó el control de constitucionalidad en su dictamen; es decir, el procedimiento que deberá observar la Asamblea Nacional es aquel previsto en el citado artículo 441 segundo inciso, es decir, dos debates, mediando un año entre ellos, y para su aprobación se requiere de una votación calificada de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional. En todos los casos las enmiendas de la Constitución entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Registro

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DICTAMEN N°. 0 001-16-DRC-CC CASO N°. 0002-14-RC, Quito, D. M., 24 de febrero de 2016.

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Oficial”. (DICTAMEN N°. 0 001-16-DRC-CC CASO N°. 0002-14-RC, Quito, D. M., 24 de febrero de 2016).25

“A través del procedimiento de reforma parcial se podrían modificar los elementos constitutivos o la estructura del Estado, sin que esto devenga en restricción de los derechos y garantías constitucionales, o que modifiquen el procedimiento de reforma de la Constitución; es decir, el concepto de rigidez constitucional se encuentra resguardado por mandato del constituyente al impedir que vía reforma parcial se pueda modificar el procedimiento de reforma de la Constitución y el contenido de derechos y garantías constitucionales”. (DICTAMEN N°. 0 001-16-DRC-CC CASO N°. 0002-14-RC, Quito, D. M., 24 de febrero de 2016).

“De igual manera que en el caso de la enmienda constitucional, el procedimiento de la reforma parcial puede ser de iniciativa del presidente de la República, de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de los ciudadanos inscritos en el registro electoral o mediante resolución aprobada por la Asamblea Nacional. En todos los casos, de conformidad con el mandato constitucional contenido en el artículo 443 de la Constitución, la Corte Constitucional, de manera previa, emitirá el dictamen de procedimiento. Si la Corte Constitucional determina que el procedimiento a observarse es el de reforma parcial, dicha propuesta deberá ser tramitada por la Asamblea Nacional en los términos sobre los cuales la Corte realizó el control de constitucionalidad, mediante dos debates, mediando noventa días. Una vez aprobada la reforma de la Constitución en la Asamblea Nacional, se convocará a referéndum aprobatorio dentro de los cuarenta y cinco días siguientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 442 de la Constitución de la República. Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos, luego de lo cual, durante los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación en el Registro Oficial”. (DICTAMEN N°. 0 001-16-DRC-CC CASO N°. 0002-14-RC, Quito, D. M., 24 de febrero de 2016).

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DICTAMEN N°. 0 001-16-DRC-CC CASO N°. 0002-14-RC, Quito, D. M., 24 de febrero de 2016.

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El tercer procedimiento, el más riguroso de reforma constitucional, se encuentra previsto en el artículo 444, Asamblea Constituyente, mediante el cual se podría modificar los procedimientos de reforma de la Constitución que afectan directamente la rigidez constitucional, así como la configuración de la tutela de derechos. Como en los dos procedimientos anteriores, para poder presentar propuesta de Asamblea Constituyente, la Constitución atribuye la posibilidad al presidente de la República, a las dos terceras partes de la Asamblea Nacional o al doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral; y conforme lo determina el artículo 443 de la Constitución, la Corte Constitucional realizará el control de constitucionalidad mediante dictamen, para lo cual deberá verificar que la propuesta incluya la forma de elección de los representantes de la Asamblea Nacional y todas las reglas electorales relacionadas, para el efecto se requerirá de referéndum aprobatorio de la mitad más uno de los votos válidos”. (DICTAMEN N°. 0 001-16-DRC-CC CASO N°. 0002-14-RC, Quito, D. M., 24 de febrero de 2016).

En éste sentido, la Corte Constitucional tiene a su cargo el control de constitucionalidad en relación a la modificación del texto de la Constitución conforme lo determina el artículo 75 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, misma que se enmarca dentro del control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, siendo la Corte Constitucional competente para pronunciarse sobre los proyectos de reformas, enmiendas o cambios constitucionales, respectivamente.

El Título IX de la Constitución de la República del Ecuador establece la "supremacía de la Constitución", especificando en varios de sus artículos que esta es la norma suprema y que prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico; que las normas y actos del poder público deberán mantener conformidad las disposiciones constitucionales, caso contrario, carecerían de eficacia jurídica; que el orden jerárquico de aplicación de normas será prioritariamente la Constitución por sobre otras del ordenamiento jurídico y

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que todas las personas, autoridades e instituciones estarán sujetas a la Constitución.

En consecuencia de lo expuesto, se puede observar que nuestro sistema constitucional ha determinado una supremacía tanto formal como material de las normas constitucionales dentro del ordenamiento jurídico; por lo tanto, estas normas de rango constitucional deben ser empleadas de manera prioritaria, realizando una adecuada aplicación del texto normativo constitucional, garantizándose de esta forma una interpretación ajustada a su integralidad y buscando siempre el respeto de las normas constitucionales como una característica del vigente modelo de Estado.

Además es necesario indicar que si, en un primer momento, la irrupción del elemento escrito en el Derecho Constitucional supuso, ciertamente un instrumento de protección de la Constitución, la verdad es que sin embargo, que éste no aseguraba definitivamente la estabilidad de la Ley Fundamental. En este sentido y sobre la base entes indicado, se advierte de la necesidad de distinguir entre la condición de Constitución escrita y el que ésta sea difícilmente modificable, en el entendimiento de que no es lo escrito lo que protege, sino la dificultad de la enmienda. Es en este contexto donde se plantea la exigencia de que la propia Constitución contenga previsiones tendentes a dificultar y, de algún modo evitar las posibles alteraciones de su texto, con lo que, obviamente, se pretende perpetuar y eternizar el contenido