constituyente a enumerar los derechos fundamentales en el 19.
¿Por qué se enumera? ¿Qué razones técnico jurídicas justifican la enumeración del artículo 19?
1. Porque, si bien es cierto que los derechos fundamentales de la persona no los otorga el Estado
ni tampoco la Constitución, ya que emanan de la naturaleza humana (5 i2), conviene entrar a
institucionalizar los derechos por las razones que explicamos en su oportunidad.
Flash back: de acuerdo a la concepción ius naturalista no es condición indispensable que el derecho se encuentre establecido en alguna norma jurídica para que ese derecho se pueda alegar ante un tribunal. En efecto: cualquier persona que considere conculcado algún derecho puede reclamarlo ante un tribunal aún cuando no se haya consagrado en ningún texto jurídico, pero siempre y cuando pueda probar ante el tribunal que se trata de un derecho esencial que emana de la naturaleza humana; pero aún cuando logre comprobar que ese derecho emana de la naturaleza humana la sentencia del tribunal que reconoce ese derecho solo producirá efectos relativos. Entonces hay dos inconvenientes que se presentan cuando una persona pretende alegar un derecho que no se encuentra reconocido por alguna norma jurídica de manera positiva, concreta y específica. Esos dos inconvenientes que derivan de la no institucionalización son:
a. El interesado tiene que probar; y,
b. Los efectos del fallo serán relativos (circunscribiéndose solo a las partes del proceso). De allí se deriva la necesidad de consagrar los derechos fundamentales en la Constitución, por ello la CPR consagra los derechos fundamentales más conocidos, más significativos, de uso más frecuente, aquellos de los cuales emanan otros derechos, etc.
2. Hay una razón de seguridad jurídica, ya que el conocimiento anticipado que las personas
tengan de sus derechos fundamentales les da seguridad jurídica, les da la certidumbre de que el Estado los amparará frente a una eventual violación de ese derecho. Entonces las personas pueden planificar sus vidas a largo plazo sin mayores temores. Por ejemplo: una persona que
quiera instalarse en Chile le interesa saber si se respeta o no la propiedad privada, si existe la libertad de culto, si existe libertad de información, si existe libertad de empresa, etc.
3. Tenemos una tercera razón: a medida que la constitución va enumerando los derechos va estableciendo además sus limitaciones, entonces, los derechos no son absolutos porque
admiten limitaciones, la propia constitución lo permite. Los derechos se pueden limitar básicamente por dos razones:
1) Se limita para hacer posible que las demás personas también puedan gozar de sus propios derechos (mi derecho termina donde empieza el derecho de otro).
2) Para compatibilizar o armonizar el ejercicio del derecho con el interés general de la sociedad.
Es rara la existencia de derechos absolutos, derechos que no admiten limitación. Por ejemplo: derecho a nacer del Nasciturus; derecho a no ser torturado, ni aún el terrorista puede ser válidamente torturado, etc.
Las limitaciones consisten en obligaciones, prohibiciones, condicionamientos que se le imponen al titular del derecho, incluso la solicitud de una autorización para ejercer un derecho, por ejemplo para pescar se requiere autorización del servicio nacional de pesca. Estas limitaciones generalmente se establecen directamente por la Constitución o por la ley cuando la Constitución se remite a la ley. Por ejemplo:
- Una limitación directamente establecida en la propia constitución: en el 19 nº6 la Constitución se refiere a la libertad de cultos, estableciendo que esta tiene como límites la moral, las buenas costumbres y el orden público.
- En el nº21 se refiere a la libertad para desarrollar actividades económicas, y se establece que la libertad económica tiene como límites la moral, el orden público y la seguridad nacional.
- En el nº5 la Constitución se refiere a la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones, no establece limitación pero se remite a la ley: ‘la ley establecerá los casos en que se pueda allanar el hogar de una persona’, también ‘establecerá los casos en que se pueda abrir, registrar o interceptar una comunicación’.
- En el nº24 la Constitución le encarga a la ley establecer las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.
Hay una tercera manera muy excepcional de limitar los derechos: por decreto supremo, pero solo cuando el país está bajo Estado de excepción de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 y siguientes de la Constitución.
No hay duda que una limitación puede llegar al extremo de transformar un derecho en algo meramente nominal. Como existe este riesgo la Constitución se pone a resguardo
estableciendo un importantísimo mecanismo de protección para el titular del derecho. Este mecanismo de protección está establecido en el 19 nº26 y se lo conoce con el nombre de
considera una verdadera garantía constitucional para protección de las personas en el ejercicio de sus derechos. Como en los demás numerando también se establecen garantías a la garantía del numerando 26 que tiene un campo de acción más amplio se la considera como la garantía
de las garantías.
Este mecanismo de protección consiste básicamente en limitar al legislador cuando establece limitaciones a los derechos. En efecto, solo la ley puede establecer limitaciones al ejercicio de los derechos. Pero el legislador a su vez está limitado por la Constitución al establecer
limitaciones al ejercicio de los derechos.
¿Cuáles son esas limitaciones que afectan al legislador?
1) El legislador solo puede establecer limitaciones al ejercicio de los derechos, solo puede regular el ejercicio de los derechos, solo puede restringir su ejercicio cuando la
Constitución lo autoriza para ello.
2) Cuando el legislador establece limitaciones al ejercicio de los derechos no puede con
esas limitaciones afectar la esencia del derecho cuyo ejercicio limita.
El TC en una sentencia del año 90 - basándose en un fallo del TC Alemán y del TC español - resolvió que la esencia de un derecho es aquello que lo identifica y permite diferenciarlo de otros derechos, es la parte del derecho que no puede ser
menoscabada por las limitaciones, porque se supone que si ese núcleo esencial se afecta con limitaciones el derecho pierde su identidad.
¿Cómo se determina la esencia del derecho? Existen diversas formas:
a. Estudiando la doctrina de los autores preexistente a la Constitución. Aquella que existía al momento de elaborar la Constitución.
b. Recurriendo a la misma Constitución. La Constitución en alguno de sus numerando contiene normas sobre la base de las cuales es posible llegar a determinar la esencia de un derecho. Por ejemplo: en materia de propiedad, en el nº24 la Constitución alude a las facultades esenciales del dominio: uso, goce y disposición; el nº11 que se refiere a la libertad de enseñanza, se establece que la libertad de enseñanza incluye dentro de ella la facultad de abrir, mantener y explotar establecimientos de enseñanza, por lo tanto ninguna ley podría prohibir instituir establecimientos de enseñanza
c. Estudiando la doctrina y la jurisprudencia que se ha elaborado en relación con la Constitución.
3) El legislador al establecer limitaciones no puede impedir el libre ejercicio de un
derecho.
El TC en el mismo fallo del año 90 establece lo que debe entenderse por libre ejercicio del derecho, lo dice de una manera indirecta cuando expresa que: una limitación impide el libre ejercicio de un derecho cuando somete su ejercicio a requisitos,
condiciones o tributos que obstaculizan o entraban el ejercicio del derecho más allá de lo razonable.
Observación del profesor: esto de determinar la esencia de un derecho y determinar cuándo una limitación impide el libre ejercicio de un derecho no es presa fácil y pueden concurrir muy diversas interpretaciones, porque para unos puede afectar la esencia de un derecho y para otros no afectarla. Esto es muy vago, pero la importancia práctica - de establecer que el legislador al establecer limitaciones no puede afectar la esencia del derecho o impedir su libre ejercicio - reside en que ello le permite al titular del derecho evaluar la constitucionalidad de la ley que establece la limitación.
Si el titular considera que esa ley afecta la esencia de ese derecho o impide su ejercicio, el legislador va a concluir que esa ley es inconstitucional y por lo tanto ese titular del derecho para protegerlo podrá atacar la ley que establece la limitación interponiendo contra ella el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que veremos más adelante o bien: el recurso de inconstitucionalidad que también veremos más adelante (93 nº6 y nº7).
4. La necesidad de ir determinando los mecanismos de protección, es decir, las garantías constitucionales para la protección de los derechos que se enumeran.
Cabe aclarar que no es lo mismo derecho constitucional que garantía constitucional, el primero alude a la facultad que una persona tiene para hacer o no hacer algo, para exigir o no exigir algo (por ejemplo: derecho de propiedad, libertad de expresión, etc.), en cambio, la garantía
constitucional es el mecanismo de protección de ese derecho constitucional: los principales
mecanismos de protección son las acciones constitucionales (conocidas como recursos). Por ejemplo: la CPR protege la libertad personal y la seguridad individual en el 19 nº7 con el Recurso de Amparo. Para el resto de los derechos que se contienen en el artículo 19 la Constitución contempla en el artículo 20 el Recurso de Protección (que protege la mayoría de los derechos constitucionales – individuales salvo la libertad personal y seguridad individual - porque están excluidos de su ámbito de protección los llamados derechos sociales).
Además existen otros recursos contemplados en la Constitución: 93 nº6 Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Y el Recurso de inconstitucionalidad 93 nº7. También tenemos la Acción por error judicial 19 nº7 i.